Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 145/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00232/2013

En la ciudad de Ourense a once de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, seguidos con el n.º 723/11, Rollo de Apelación núm. 145/12, entre partes, como apelantes Dª Belinda y Dª Hortensia , representadas por la procuradora de los tribunales D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. José-Manuel García Sobrado y, como apelados, D. Adrian , Dª Sonsoles , D. Demetrio , Dª Carolina y D. Humberto , representados por la procuradora de los tribunales D.ª Mª Paz Feijoo Montenegro, bajo la dirección del Letrado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de diciembre de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Adrian , Dª Sonsoles , D. Demetrio , Dª Carolina y D. Humberto , contra Dª Belinda y Dª Hortensia , debo condenar y condeno a las demandadas a retirar todo obstáculo que impida o dificulte el paso de los demandantes hacia las fincas de su propiedad a que se refiere este procedimiento, y al pozo del que venían extrayendo agua para el riego, debiendo las mismas realizar a su costa todas las obras necesarias al efecto y abstenerse en lo sucesivo de realizar cualquier acto que impida u obstruya el paso antedicho, absolviéndolas de la pretensión sobre el pago de la indemnización también deducida en su contra; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Belinda y Dª Hortensia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda acción de tutela sumaria de la posesión, en relación a un camino que se inicia en la carretera OU-475 y, que venía dando servicio de paso a la parcelas descritas en el hecho primero de la demanda, así como en defensa del uso del agua de un pozo ubicado en la parcela de las demandadas, las cuales, al cerrar la finca de su propiedad, han impedido tanto el uso del camino, como del agua del pozo, para el riego de las parcelas. Acto espoliatorio cuya realidad no ha resultado discutida, sino admitido, por otra parte debidamente justificado mediante la prueba pericial que se adjunta con la demanda.

SEGUNDO.-Como ya se indica en la sentencia apelada, cuya argumentación jurídica contenida en el fundamento jurídico segundo se tiene por reproducida, en el en el ámbito del proceso contemplado en el Art. 250-1.4º de la actual Ley procesal civil se comprenden las dos clásicas modalidades de interdicto de retener e interdicto de recobrar la posesión, que vienen a constituir un remedio de carácter urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio, persiguiéndose a través de este juicio sumario su protección y el restablecimiento de la situación fáctica existente antes de producirse los actos determinantes de la desposesión. Esta protección ampara a todo poseedor, según enseña el Art.446 del CC , sin que en este tipo de litigios puede resolverse acerca del derecho que en definitiva pueda ostentarse sobre los bienes o derechos debatidos, cuestión ésta que queda reservada y habrá de solventarse en el correspondiente juicio ordinario, en donde la resolución que aquí recaiga no producirá la excepción de cosa juzgada.

El ámbito de la protección posesoria instada se extiende a todo poseedor inquietado o despojado de su posesión o tenencia, ya sea 'possesio iuris' o 'possesio facti', con tal de que ejerza la posesión en nombre propio, pues el Art.446 del Código civil ampara a 'todo poseedor', frente a quien, aun siendo titular de un derecho, pretende hacerlo efectivo por sí mismo, en contra de la voluntad del poseedor, en lugar de ejercitar las acciones que legalmente le asisten ( Art.441 CC ). Evitando así, que acudiendo a las vías de hecho y por la fuerza de los hechos consumados se solventen situaciones cuya resolución incumbe a los Tribunales. Y cuando de servidumbres prediales se trata, como sucede en el caso, habrá de determinarse si, con anterioridad a la interposición de la demanda, el actor disfrutaba de una situación posesoria que responda al contenido propio del derecho real cuya tutela se pretende, aun cuando su análisis se refiere no a su vigencia, sino a una apariencia jurídica que deba ser amparada.

TERCERO.-En los motivos primero y segundo del recurso, la parte apelante viene a alegar error en la valoración de la prueba, concretamente en la apreciación de la prueba pericial, según alega contraria a las reglas de la sana crítica y de la testifical vertida en el acto de juicio por D. Jose Daniel , cuya credibilidad cuestiona en razón de la enemistad que mantiene con una de las demandadas, con quien existe un juicio pendiente de resolución, tal como efectivamente reconoció el testigo en dicho acto procesal.

En cuanto a la prueba pericial, el informe emitido por el perito que informó en el proceso resulta claro y preciso lo mismo que su contestación a las aclaraciones practicadas en el acto de la vista oral, donde se ratificó en sus conclusiones alcanzadas tras el reconocimiento del lugar litigioso y de los datos obtenidos a 'pie de campo', y al que se incorporan planos y fotografías correspondientes al lugar, y del que resulta claramente que de la carretera OU-475, situada al oeste de las parcelas en conflicto, arranca un sendero que se bifurca, para dar acceso, de una parte, a las parcelas indicadas con los números NUM000 y NUM001 , el cual se encuentra expedito. Y de otra, a las parcelas indicadas con los números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , cuyo tránsito se encuentra actualmente impedido al haber realizado las demandadas, titulares de la parcela indicada con el nº NUM007 , un muro de cierre que impide también el uso del agua de un pozo situado dentro de su finca y que se incluye dentro del cierre ejecutado.

El hecho posesorio resulta acreditado no solo en virtud de los vestigios del paso que se constatan en dicho informe pericial y canalización que arranca del pozo, conduciendo el agua en cauce abierto, hasta la parcela nº NUM006 , a través de la parcela NUM002 ; y mediante canalización enterrada hasta las parcelas nºs NUM004 y NUM005 , donde se aprecia la desembocadura de esta última canalización. Sino mediante la comprobación material por dicho perito de que la conexión del pozo con la tubería se ha eliminado, por la inexistencia de caudal de agua. Tales vestigios externos de servidumbre de acueducto y de paso constatados, unidos a la imposibilidad de acceso a tales parcelas por el Este, como pretende la parte apelante, ante la diferencia de nivel, de 1,90 metros respecto del camino que discurre por dicho viento. También acreditada mediante dicho informe pericial, conducen a mantener la valoración de la prueba pericial efectuada en la instancia. La imposibilidad de acceso, sin la realización de obras de acondicionamiento, conducen a la necesaria conclusión de tener por probado el uso del paso cuestionado, por ser el único posible, así como del acueducto, en aprovechamiento de las parcelas de las que son titulares los demandantes, ambos usos impedidos por la actuación de las demandadas, acudiendo a las vías de hecho.

CUARTO.-Cuestiona también la parte apelante, la legitimación activa de los demandantes, cuya vinculación jurídica con las parcelas beneficiadas por el hecho posesorio, según se alega, no resulta de la prueba documental aportada con la demanda.

El motivo ha de ser parcialmente estimado. Pues, fundando los demandantes la acción, en su condición de poseedores en concepto de dueños, en tanto que propietarios de las parcelas descritas en el hecho primero de la demanda. Tal cualidad o condición resultó acreditada respecto de los codemandantes, D. Adrian , en relación a la parcela señalada con el nº NUM006 , mediante la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgado en 24 de febrero de 2.010. Dª Carolina mediante la certificación catastral en la que figura como titular de la parcela nº NUM008 . Dª Sonsoles mediante el documento privado obrante al folio 41 de los autos, acreditativo de su adquisición de las parcelas nº NUM004 y NUM005 , a título de compraventa. D. Humberto en relación con la parcela nº NUM001 cuyo título deriva de la escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada en 17 de octubre de 2.008. Documentos, que a los efectos del presente proceso, donde lo relevante es el derecho de posesión, se estiman suficientemente acreditativos de la relación jurídica que invocan. Y si nuestro ordenamiento jurídico otorga protección interdictal, de un modo amplio, a todo poseedor que se encuentre en una situación tangible y exteriorizada de señorío de hecho sobre un bien o derecho (ius possessionis) igualmente ha de reconocerse en la posesión civil que deriva del dominio, que conlleva una serie de facultades entre las que se encuentra el 'ius possidendi', como forma de posesión jurídica, también objeto de protección posesoria.

Sin embargo, tal condición no resultó acreditada respecto del demandante D. Demetrio sobre cuya condición de titular de la parcela nº NUM003 , no se aportó principio de prueba documental alguno, ni cualquier otro medio probatorio. Estimándose insuficiente al efecto el testimonio vertido por D. Jose Daniel , en razón de la causa de tacha que le comprende, que resta credibilidad a su testimonio. Lo que conduce a desestimar su pretensión, por falta de prueba respecto de su legitimación activa ( artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Los motivos 4º y 5º de recurso han de ser desestimados, por cuanto, el escrito presentado por la parte apelante en 13 de diciembre de 2.011, incorporando determinadas fotografías, lo fue extemporáneamente, una vez concluido el acto de juicio, de modo que no fue sometido a contradicción procesal, ni consiguientemente pudo ser tenido en cuenta por la juzgadora de instancia, cuyos acertados razonamientos, salvo en el que resulta puntualmente revocado, se tienen por reproducidos.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada. En cuanto a los de primera instancia, se imponen a D. Demetrio los derivados de su demanda, en cuanto a las restantes se mantiene el pronunciamiento dictado en la instancia.

Se decreta la devolución a los recurrentes de la totalidad del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Belinda y Dª Hortensia , la procuradora de los tribunales Dª Sonia Ogando Vázquez, contra la sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes mixto nº 6) de los de Ourense, en autos de Juicio Verbal nº 723/11, Rollo de Sala nº 145/12, cuya resolución se revoca parcialmente en el solo sentido de desestimar la pretensión formulada por D. Demetrio de cuyos pedimentos se absuelve a las demandadas, imponiéndole las costas derivadas de su intervención procesal. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.