Sentencia Civil Nº 232/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 444/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 232/2014
MAGISTRADOS:
Presidente: D. Pedro Roque Villamor Montoro
D. Pedro José Vela Torres
Dña. Cristina Mir Ruza
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.9 CÓRDOBA
Autos: Juicio Verbal Desahucio Precario Núm.240/2013
ROLLO NÚM.444/2014
En Córdoba, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Azucena , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa y asistida del Letrado D.Juan Carlos Pérez
García, contra D. Ildefonso , habiendo sido en esta alzada parte apelante la actora, y designada ponente la
Iltma.Sra.Magistrada Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm.9 de Córdoba con fecha 11.3.2014 , cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO demanda formulada por la procuradora Sra.Caballero Rosa, en nombre y representación de Dª Azucena contra D. Ildefonso , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas procesales a la parte actora' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 15/5/2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandante Dña. Azucena recurre en apelación la Sentencia de instancia que desestima su demanda, en ejercicio de una acción de desahucio por precario, ejercitada frente a D. Ildefonso . Alega como motivos, en síntesis; infracción de los artículos 440.4 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba. Pide se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda.

Denuncia la recurrente en los dos primeros motivos la supuesta vulneración de lo estatuido sobre la 'ficta confessio' en los artículos 304 y 440.1 LEC , denuncia carente de fundamento pues el tácito reconocimiento de hechos que prevén dichos preceptos no es un efecto de aplicación automática u obligada como parece entender la recurrente, sino una facultad u opción que el legislador ofrece al Juzgador ('el Tribunal podrá..' reza el citado precepto) y que este ejerce o no atendiendo, no solo al hecho de la incomparecencia del litigante citado a declarar, sino también al resto de las circunstancias concurrentes y pruebas practicadas, que es precisamente lo que valora la sentencia apelada y así expresamente lo dice en su fundamento jurídico segundo in fine. En cuanto al resto de los motivos, el recurrente viene a denunciar, citando como infringidos una serie de preceptos tanto sustantivos como procesales, la existencia de una errónea e incompleta valoración judicial de la prueba practicada así como una indebida interpretación de los hechos resultantes.



SEGUNDO.- Aprecia la Juzgadora de Instancia que de la documental aportada se desprende que la actora es propietaria del piso sito en la CALLE000 así como de la mitad indivisa de la hacienda FINCA000 , pero que no consta ni que le corresponda en propiedad la segunda planta de una de las edificaciones que se encuentran al parecer en dicha finca ni se ha acreditado que el demandado ocupe los referidos inmuebles de forma gratuita o sin pagar renta ni que detente la posesión de la referida segunda planta. Igualmente se indica que en la demanda se hace constar que al ahora demandado se le permitió continuar en el uso de los inmuebles previo abono de una renta mensual, lo que excluye el precario, y que al escrito inicial se acompañó la carta remitida el 26.10.2012 al Sr. Ildefonso , en la que se refleja que los ocupantes de dicho inmueble son una familia que al parecer ocupa dicha vivienda con autorización del demandado, de lo que deduce que no es poseedor actual de dicho inmueble y que la sentencia que se dicte será ineficaz contra el tercero poseedor de la finca que no ha sido demandado.

En cuanto a la falta de legitimación activa respecto de la ausencia de prueba de la propiedad de la NUM001 planta existente en una de las edificaciones que se encuentra en la FINCA000 , ha de recordarse que la sentencia admite la propiedad de la actora en una mitad indivisa de la finca, que el propietario de un terreno no sólo es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella ( art.350 C.C .) sino también de las edificaciones. De hecho se presumen hechas por el propietario todas las obras existentes, mientras no se pruebe lo contrario ( art.359 C.C .), edificaciones que pasan ser bienes inmuebles ( art.334 C.C .), por lo que constando que dentro de la finca rústica ' DIRECCION000 ' o ' FINCA000 ', finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm.2 de Córdoba se encuentra la vivienda cuya NUM001 planta se esgrime que posee el hoy demandado (véase plano de situación aportado por la parte actora en su escrito de fecha 12.7.2013, folio 45), forzosa es estimar que la actora, a la que fue adjudicada la mitad indivisa de la finca (escritura de liquidación se sociedad conyugal de fecha 4.7.2012, folios 13 a 16), está legitimada para entablar la acción de desahucio por precario que ejercita en su demanda puesto que es doctrina jurisprudencial, de forma reiterada, la que ha venido declarando que cualquier comunero puede ejercitar las acciones en beneficio de la comunidad, debiendo de tenerse en cuenta, además, que el ejercicio de la acción de desahucio es considerado jurisprudencialmente como un acto de administración, y la legitimación individual tiene, en definitiva, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2.004 , una exigencia ineludible: 'para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida solo en nombre del actor hay necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece, y por tanto, cualquiera de los copropietarios puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que lo haga en beneficio de todos y de que la sentencia dictada en su favor aproveche a los demás', lo cual concurre en el caso que nos ocupa.



TERCERO.- Considera la sentencia que no existe precario habida cuenta que en el hecho segundo de la demanda se indicó que se le permitió al demandado continuar en el uso de dichos inmuebles previo abono de una renta. No es así. En la demanda se señala que la actora 'ofreció' al demandado continuar en el uso pagando una renta. Tal como indica la apelante en su recurso, no es lo mismo una oferta que un contrato, pues aquella no llegó a aceptarse. Señala la S.de la AP Las Palmas, sec. 4ª, de 7.6.2004, que la doctrina científica, al tratar las diferentes etapas de formación del contrato, distingue lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, pero que no quedan obligadas. Por ello, ese mero ofrecimiento no es obstáculo para apreciar la existencia de precario.



CUARTO.- En cuanto a la prueba de la posesión por el demandado de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 NUM004 , resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la actora es la propietaria de la vivienda litigiosa, en virtud de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal de fecha 4.7.2012 (folio 8 a 12), por lo que correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del título que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse, en este caso, que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba, no habiendo ni tan siquiera alegado la existencia de título alguno para la ocupación. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de marzo de 2.003 'si bien es cierto que la rebeldía del demandado o demandados, no conlleva su tácita conformidad con la reclamación efectuada, por lo que dicha declaración y la consiguiente falta de contestación a la demanda, no eliminan el proceso, según la doctrina más autorizada, el mantenimiento de la pretensión, ni tampoco la satisfacción por sí sola, pues el objeto del proceso no se altera ya que tal situación no supone el triunfo del compareciente y el consiguiente vencimiento del rebelde, y tampoco puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera 'un principio de prueba' pues significa únicamente que se da por contestada la demanda, entendiéndose en esta expresión que no existe allanamiento ni reconocimiento de hechos, por lo que el actor ha de probar sin especialidad alguna los hechos constitutivos de su pretensión, pero también es cierto, que la moderna jurisprudencia sobre la carga de la prueba que se basa en criterios flexibles y no tasados, que se deban adoptar en cada caso, según la disponibilidad o facilidad que tenga cada parte, que es lo que puede llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba, en cuya virtud a cada parte, sea demandante o demandada, le es exigible en la demostración de los hechos en que apoya su postura la diligencia razonable en la cercanía de los mismos o la facilidad que pueda tener en su acreditación, ello implica que como esa inactividad de la parte demandada puede dificultar la actividad probatoria del actor, la incomparecencia del demandado priva al actor de la posibilidad de acreditar algunos medios de prueba o limita su auténtica naturaleza, en concreto de los que se precisen en la confesión judicial, ello ha determinado que, por algún autor se diga, que en caso de rebeldía no cabe ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas apuntadas por el actor, ya que la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia de aquél. Como se ha señalado en alguna resolución: no cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación rigurosa del art. 1214 CCivil, que prácticamente, sitúa a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes, o que conduzca a la grave indefensión de los actores'.

Pero es más, la parte actora indicó como domicilio del demandado la referida vivienda donde fueron practicadas las diligencias acordadas por el Juzgado el día 1.3.2013 (folio 28) y el 25.9.2013 (folio 65) por lo que una nueva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado que se considere acreditado que el demandado ocupa dicha vivienda y ello sin título, sin consentimiento de la actora y sin pagar renta o merced por dicha ocupación pues al no haber comparecido en las presentes actuaciones, no ha podido acreditar título alguno en virtud del cual ocupe la vivienda objeto de autos, cuya prueba le incumbía ( art.217 L.E.C .).



QUINTO.- Por lo que se refiere a la posesión por parte del Sr. Ildefonso de la NUM001 planta de una de las edificaciones existentes en la finca rústica 'Hacienda DIRECCION000 ', ciertamente existen circunstancias que, más aparentes que reales, podían obstaculizar la determinación de su legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante un examen de los documentos que obran en autos.

Cita la sentencia de instancia la carta dirigida por la actora a la CALLE000 núm. NUM002 y fechada el 25.10.2012, en la que se indica, entre otros extremos que aquí no importan, que En relación con la vivienda de la finca DIRECCION000 he dado instrucciones para que se quite el segundo pleito que manteníamos, una vez que siendo ya el cincuenta por ciento de mi hijo Iván y el otro cincuenta mío desde la liquidación de los gananciales, no tiene sentido la discusión. No obstante la familia que ocupa dicha vivienda por autorización suya debe de abandonarla. En caso contrario nos veremos obligados mi hijo y yo a interponer el que sería el tercer pleito por este motivo, y esta vez los ocupantes no tendrían ningún respaldo para mantener dicha ocupación. Es más, en escrito de fecha 16.5.2013 (folio 35) la parte actora interesó el lanzamiento no sólo del demandado sino también de D. Agustín y Dña. Angelina , estos últimos por ser los ocupantes de la casa y el huerto por decisión de D. Ildefonso . En escrito de fecha 17.7.2013 la parte actora aportó la sentencia de fecha 12.11.2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.4 de Córdoba (en los autos 1.524/2008 de Efe.dcho reales inscritos-250.1.7, folios 47 a 50) en la que se desestima la pretensión dirigida contra los mismos al no ser poseedores o detentadores del inmueble (casa y huerto), sino meros servidores de una posesión ajena, concretamente la que ostenta D. Ildefonso ... Al ser meros instrumentos de la posesión de un tercero (D. Ildefonso ) es este el que, en su caso, debía de haber sido demandado si D. Iván pretende obtener la posesión total del inmueble.

No se desconoce que la razón de ser del litisconsorcio pasivo necesario radica en la necesidad de que intervengan en el proceso todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito y el de santidad de la cosa juzgada, evitando así la posibilidad de que sobre un mismo asunto recaigan resoluciones contradictorias, exigiéndose que con respecto a las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que impida pueda emitirse el fallo sólo respecto a los demandados, atendido el carácter de la relación jurídico material controvertida que obstará a su resolución por separado ( SS. del T.S. de 29-12-93 , 16-5-94 , 10-10-95 , 28-3-96 , 18-9-96 , 22-6- 99 , 16-2-00 , 6-10-00 , 19-7-01 y 26- 7-01 y 24-4-03 , entre otras), pero es criterio de la jurisprudencia menor que en casos como el presente en que la vivienda sea ocupada por varias personas, sólo ha de demandarse a la persona cuya posesión fue cedida o es mantenida en precario, en este caso es el demandado y no D. Agustín y Dña. Angelina , que ocupan la vivienda por decisión de aquél. Se considera esencial que en dicha sentencia se recoge que D. Agustín y Angelina ocupan la casa y el huerto por decisión de D. Ildefonso . Todos los intervinientes coinciden en que los demandados realizan funciones de guarda de la finca y asistencia personal a D. Ildefonso , preparándole la comida, limpiando la casa, lavándole la ropa, etc. , por tanto, el legitimado pasivamente es el demandado Sr. Ildefonso , siendo jurisprudencia constante y reiterada que no es preciso demandar a todas aquellas personas cuya ocupación trae causa de aquél, así ocurre en el supuesto de autos, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás ocupantes un efecto reflejo. En conclusión, el hecho que sea los señores Agustín y Angelina quienes usen actualmente la NUM001 planta de la vivienda litigiosa no los transforma en poseedores a estos efectos, sino que su situación debe asimilarse -como ya ha sido declarada- a la de los conocidos como 'servidores de la posesión', figura meramente instrumental reiteradamente contemplada en la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 21 de abril de 1965 , 14 de abril de 1973 , 18 de enero de 1975 ó 10 de julio de 1997 , entre otras), pues la relación con la cosa poseída la tienen a través de otro, del propio demandado, que ni puso fin a la situación anterior, devolviendo la posesión de la cosa, ni está facultado para transmitirla o cederla a terceros.



SEXTO.- Que al ser estimado el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ). Las de la primera instancia habrán de ser impuestas al demandado rebelde ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Caballero Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Córdoba con fecha de 11 de marzo de 2014 , en los autos de juicio verbal de desahucio por precario Núm.240/2013, y previa revocación de dicha resolución, se debe estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.Encarnación Caballero Rosa, en nombre y representación de DÑA. Azucena contra D.

Ildefonso , por lo que: -Se declara que el Sr. Ildefonso ocupa el piso vivienda letra NUM004 , de la casa número NUM002 de la CALLE000 , en Córdoba, situado en tercera planta, así como la segunda planta de una de las edificaciones existentes en la hacienda ' DIRECCION000 ' o ' FINCA000 ', situada en la bajada de la DIRECCION001 , término de Córdoba, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario.

-Se acuerda haber lugar al desahucio por precario de la referida vivienda y planta NUM001 de la edificación, condenando al demandado a que las abandone y las ponga a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento sin no las desaloja en el plazo que señale el Juzgado.

-Se imponen las costas de la primera instancia al demandado.

-No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

-Se acuerda la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.