Sentencia Civil Nº 232/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 737/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012772

Recurso de Apelación 737/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 367/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

APELADO:D./Dña. Carlos José y D./Dña. Tatiana

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 232/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Carlos José y DOÑA Tatiana , representados por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistidos del Letrado D. Santiago Viciano Esteban, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Javier Álvarez Díez y asistido del Letrado D. Arturo Orive Rodríguez, como parte interviniente de Caja Madrid Finance Preferred S.A., representada por el Procurador D. Javier Álvarez Diez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 97, de los de Madrid, en fecha trece de septiembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Carlos José Y DA. Tatiana , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las órdenes de compra de fechas 22 de mayo y 26 de junio del 2009 referidas a 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por 480, 100 y 250 y un nominal de 48.000 euros, 10.000 euros y 25.000 euros, respectivamente.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

3.- La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a los actores.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dos de diciembre de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de junio de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta y, con carácter general, se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y en particular el fundamento de derecho primero en el que se sintetizan los hechos en los que los demandantes basan su demanda y aquellos otros que dan sustento a la oposición de la demandada con los siguientes términos:

'1.- Don Carlos José , actualmente en situación de jubilado con 78 años, ha trabajado toda su vida para RENFE en el equipo pintura desarrollando su oficio de calderero y pintor, hasta los 55 años al jubilarse por incapacidad laboral, y asimismo, simultaneó su trabajo en RENFE con el de cobrador de Seguros Santa Lucía. Doña Tatiana , de 76 años de edad, con estudios básicos y desarrollando siempre labores de ama de casa.

2.- Las relaciones con Caja Madrid datan del año 1985, del documento 1 que se aporta se puede derivar que mis representados desde 1999 han contratado fondos, bonos y depósitos en la indicada entidad, imposiciones a plazo con fecha de finalización, pero en ningún momento productos financieros de alto riesgo.

3.- Con fecha 4-6-2009 Caja Madrid procedió de forma unilateral a la amortización anticipada de la Emisión de bonos Caja Madrid 2007-1, doña Natividad , se puso en contacto con mis representados para que las cantidades que habían invertido en los indicados Bonos, por importes de 48.000 euros y 25.000 euros, más 10.000 euros que tenían en su cuenta, lo invirtieran en un producto nuevo, una imposición a plazo de Caja Madrid, con una rentabilidad del 7% y un plazo de 5 años. Se aportan como documento 4 las órdenes de compra de participaciones preferentes de fechas 22 de mayo y 26 de junio del 2009 y con fecha valor 7-7-2009. Sólo se efectuó el test de conveniencia a don Carlos José .

Por la parte demandada BANKIA, en su contestación, se alegan, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- La documentación suscrita acredita la información facilitada por mi representada y la advertencia de los riesgos.

2.- Perfil de riesgo del actor con base al test de conveniencia.

3.- La suscripción por D. Carlos José de los documentos precontractuales prueban el conocimiento del producto.

4.- El resumen del folleto de la emisión constituye una segunda prueba del conocimiento del producto y advertencias realizadas en la comercialización.

5.- La rentabilidad del producto es una prueba indiciaria de la voluntad de contratación, los posibles vicios del consentimiento han sido subsanados por los actos confirmatorios del contrato.'

SEGUNDO.-Para poder dar la respuesta exigida a las alegaciones o motivos en los que Bankia, S.A. funda el recurso de apelación que interpuso frente a la sentencia que, estimando la demanda que dedujeron el 22 de marzo de 2013 Doña Tatiana y D. Carlos José , puso fin al procedimiento en la precedente instancia, resulta preciso que efectuemos una relación, aunque sea sucinta, de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

El 22 de mayo de 2009D. Carlos José firmó dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, en el mercado primario, depósito NUM000 , fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo,por un nominal de 48.000 € y 10.000 €respectivamente -folios 201 y 202, 90, 91, 86 y 87-, y una tercera, con fecha de recepción 26 de junio de 2006por importe de 25.000 €,depósito NUM001 -folios 203, 88 y 89-.

Como titulares de las referidas participaciones preferentes figura el mencionado firmante y su esposa Doña Tatiana , siendo desconocidas las causas por las que ésta no estampó también su firma en los resguardos de la operación, a la que, por tanto, no alcanza el contenido del texto impreso al pie de cada uno, que es de este tenor: 'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financieroal que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 22 de mayo de 2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

Evaluación que desconocemos quien pudo efectuar, puesto que los dos empleados de Caja Madrid, ahora Bankia, que testificaron en la vista del juicio que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2013, manifestaron que no habían participado en la comercialización de las participaciones preferentes y desconocían las circunstancias en que se realizó (Declaraciones de Doña Natividad y de D. Rafael ).

b) El mismo día 22 de mayo de 2009D. Carlos José firmó tres documentos:

Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, compuesto de once páginas, en el que fue incluido en la categoría de cliente minorista, texto de contenido denso, terminología técnico-financiera y ardua comprensión para quien carece de un conocimiento de la materia elevado o medio, al menos -folios 204 a 209-.

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09', en el que manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado y en particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender...' -folio 210-.

'Test de conveniencia renta fija participaciones preferentes'. Con la finalidad de establecer la conveniencia para el producto Preferentes Pref Caja Madrid 09, en función de la contestación elegida por el cliente, que son: La primera relativa a los 'conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología'. Sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios'. Sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes. El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado b) 'No, solo entiendo la terminología'. Y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Sí'. Por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. -folio 215-.

No se aporta, ni consta practicado, un cuestionario semejantea Doña Tatiana , siendo, en consecuencia, desconocida la conveniencia del producto que adquirió.

Respecto de Doña Tatiana no consta que recibiera la precedente información documental, ni que ambos demandantes recibieran otra verbal, más clara y sencilla, que incluyera, al menos, la indicación del riesgo de no poder recuperar el nominal invertido, al tratarse de un producto no sujeto a plazo, ni de tener garantizada la remuneración u obtención de beneficios, por quedar subordinada a que los tuviera la entidad garante.

c) Los productos financieros mantenidos por los demandantes en Caja Madrid, según la relación que elaboró el 14 de diciembre de 2012 el subdirector de la Sucursal nº 1103 de Bankia, a petición de D. Carlos José , son los siguientes:

Fondo de Inversión Plus Madrid Internacional Renta Variable Mixta desde 7 de mayo de 1999 al 4 de febrero de 2003.

Depósito Creciente Mas y Mas desde el 28 de junio de 2011 a 17 de mayo de 2012.

Depósito Creciente Plus desde el 6 de julio de 2011, sin que conste su cancelación.

Depósito Mas y Mas 12 meses Especial abierto el 5 de julio de 2010.

La cuenta de Valores presenta este detalle

4 títulos Ac Antena 3

370 títulos Ac Repsol

458 títulos Ac Telefónica

480 títulos Part. Preferentes Caja Madrid 09 son las que

100 ' ' ' ' ' motivan el

250 ' ' ' ' ' litigio.

Junto con Doña Tatiana es titular de tres libretas Ahorro Ordinario -folios 45 y 46-.

d) El 19 de octubre de 2011 los demandantes presentaron en la oficina 1103 de Bankia las correspondientes órdenes de venta de los títulos (participaciones preferentes) adquiridos (250, 480 y 100) -folios 96 a 107-. Anulación que reiteraron el día 10 de noviembre de 2011 -folios 108 a 111--

e) El 2 de julio de 2012D. Carlos José presentó escrito de reclamación en la sucursal 1103 de Caja Madrid dirigida al departamento 'Atención a Clientes', que reiteró en una amplia exposición fechada el 19 de julio de 2012 -folios 116 a 118-.

El 4 de octubre de 2012 respondió el Director del Servicio de Atención al Cliente en el sentido de que de la información recabada no se podía concluir que los títulos adquiridos se comercializaran como si fueran imposiciones a plazo fijo u otro producto bancario similar, ni que dicha inversión se realizara como consecuencia de un incorrecto asesoramiento por parte de la oficina y sin haber recibido los clientes la información necesaria acerca de sus características, condiciones y nivel de riesgo -folios 121 y 122-.

f) Según certificación firmada por la Directora de la Sucursal nº 1103 de Bankia de fecha 26 de abril de 2012, D. Carlos José y doña Tatiana , obtuvieron en concepto de abono de cupones por los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009, durante los años 2009 a 2012, unos ingresos brutos de 15.997,40 €-folio 278-.

g) Contra la sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia el 13 de septiembre de 2013 estimando la demanda, Bankia interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos que, previo rechazo de la complejidad del producto y de una incorrecta información, basó en las siguientes alegaciones:

Primera.-Excepción procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, al no ser admitida como parte demandada Caja Madrid Finance Preferred, S.A. por haber sido la emisora de las participaciones preferentes y a la que afectaría directamente el fallo de la sentencia.

Segunda.- La relación existente entre Bankia y los demandantes era de depósito y administración de valores, que no comprendía labores de asesoramiento o gestión discrecional de cartera.

Tercera.Cuarta y Quinta.-Versan sobre la indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento por falta de información, existiendo error en la valoración de la prueba que lleva al Juzgador a apreciar el concurso de error invalidante de dicho consentimiento, sin que el resultado económico de la operación tenga relevancia alguna en la producción del error susceptible de viciar el consentimiento.

Sexta.-Doctrina de los actos propios de los demandantes, que han percibido la alta rentabilidad del producto sin queja ni protesta.

Séptima.- Falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

Octava.- Inexistencia de conflicto de intereses.

Novena.- Vulneración del artículo 1303 del Código Civil respecto a las consecuencias de la anulabilidad decretada, pues los demandantes tienen que devolver las acciones y no el dinero que percibieron por su venta. Si dispusieron de ellas es su responsabilidad, debiendo en su caso acudir al mercado financiero y comprar tales acciones.

Los demandantes y apelados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes nos remitimos en extenso a cuanto se exponen, con exhaustividad y acierto, en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia recurrida, que hacemos nuestro; no obstante, para una debida integración y comprensión de esta resolución, pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

CUARTO.-Como cabe apreciar, tras una atenta lectura de la sentencia y principalmente del fundamento de derecho octavo, la nulidad relativa del contrato que se manifestó en la orden de compra de las participaciones preferentes no proviene de un defectuoso asesoramiento financiero o de la gestión y administración de la cartera de los actores, sino de la falta de la adecuada y completa información de la naturaleza del producto que comercializaba Caja Madrid y de los riesgos que entrañaba, según hemos expuesto, pues era insuficiente y poco clara la explicación de su rentabilidad, liquidez e indisponibilidad del capital invertido, cuya devolución no podía exigirse de Bankia, que tampoco la garantizaba. Ello es lo que ha generado, dado el limitado conocimiento financiero de D. Carlos José y la nula información comunicada, verbalmente o por escrito, a Doña Tatiana , el error de vicio en el consentimiento emitido formalmente.

Si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustanciade la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada. Ya que no puede confundirse ni asimilarse la aleatoriedad que en sí misma contienen las permutas financieras con la dificultad o complejidad de su operatividad o funcionamiento.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de los demandantes, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que los demandantes no tomaron pleno conocimiento de lo que adquirían, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían.

Precisamente en consideración a las peculiaridades subjetivas y objetivas que hemos relacionado en los anteriores fundamentos apreciamos que se da en este caso el vicio de consentimiento por error que provoca la nulidad del contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que se establecen en la sentencia recurrida, sustancialmente en el último párrafo del fundamento de derecho noveno, careciendo de fundamento legal o jurisprudencial la alegación novena del recurso de apelación, pues según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en interpretación del artículo 1303 del Código Civil , lo que debe restituirse es lo que los contratos hayan proporcionado a los contratantes o su equivalente monetario, sin que opere en ningún caso la subrogación real, porque si a consecuencia del negocio jurídico declarado nulo hubo entrega de cosa de una parte a otra o por ambas recíprocamente, deben restituirse las mismas cosas in natura y si no es posible su equivalente económico con sus frutos e intereses que se hayan producido, ya que la finalidad del precepto es que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador - sentencias de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 -. Pero es que, en este caso, Bankia ni siquiera intenta probar que la venta de las acciones haya sido más perjudicial para sus intereses.

En cuanto a la infracción de las normas administrativas nos remitimos a lo que ya hemos argumentado en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho tercero.

Finalmente, solo resta añadir que la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla que, pese a ser preexistentes, solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamentela voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad y se acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil .

QUINTO.-Al desestimarse el recurso, las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas a Bankia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario 367/2013, seguidos a instancia de Doña Tatiana y D. Carlos José ; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe