Sentencia Civil Nº 232/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1197/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1197/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 22/2013

S E N T E N C I A Nº 232/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 22/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Joaquín , representado por el procurador D. JUAN JIMENEZ MORÓN y dirigido por el letrado D. JOSÉ ANTONIO CAMPOY ABAD, contra DOÑA Estela , representada por la procuradora DOÑA JENNIFER GARCIA MATEO y dirigido por la letrada DOÑA ISABEL P. SANCHEZ SOTO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DECISIÓN: ESTIMO la demanda de guarda y custodia presentada por el procurador Juan Jiménez Morón en representación de Joaquín contra Estela y dispongo las siguientes medidas respecto de las hijas menores de la pareja Manuela , Nuria , Sabina i Marí Jose :

a)Atribuyo al padre Joaquín la custodia de sus cuatro hijas menores, siendo la patria potestad compartida

b)El ejercicio de la patria potestad se atribuye en exclusiva al padre quien podrá por sí sólo decidir el tipo de enseñanza de los hijos, cambiar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual y realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes.

c)Se impone a Estela la obligación de contribuir a los alimentos de las menores en la cantidad de 400 euros mensuales. Esta cantidad la tendrá que ingresar la Sra. Estela en la cuenta corriente que designe Joaquín en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha contribución se actualizará cada doce meses de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo catalán que publique el Instituto Nacional de Estadística, sirviendo como base para cada actualización la pensión fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo

d) Además la madre contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de sanidad y educación que generen las menores.

No es procedente realizar la imposición de costas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, en el presente procedimiento de Guarda y Custodia, ha estimado la demanda del actor Sr. Joaquín ,- fijando las medidas que se recogen en los antecedentes de esta resolución.

SEGUNDO.-Frente la misma se alza la representación procesal de Doña Estela mostrando su disconformidad en la cuantia establecida en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y establecida a su cargo, solicitando que se establezca en la suma de DOSCIENTOS EUROS (200.-) mensuales.

Se solicita asimismo que se establezca un régimen de visitas y comunicación de la madre con sus hijas adecuado a la circunstancia de que actualmente reside en Córdoba, consistente en que podrá visitar a sus hijas en el lugar de residencia de las menores siempre que quiera, preavisando al padre con una semana de antelación y respetando en todo caso los horarios lectivos y la pernoctación de las hijas, que se llevará siempre acabo en el domicilio del padre'. Solicita además un turno de vacaciones para estar con las niñas durante los períodos vacacionales, de verano, Semana Santa, y Navidad

El Ministerío Fiscal y la representación procesal del Sr. Joaquín han interesado la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Es de considerar que en materias de orden público como la que nos ocupa, el tribunal puede actuar de oficio en defensa y protección de los intereses del niño, sin sujeción a los principios de rogación de parte y congruencia que son propios de la esfera de protección de los derechos dispositivos. El artículo 752 de la LEC faculta a los tribunales para que, en orden a las medidas de esta naturaleza, dicten sus resoluciones en base a las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso judicial en cualquier momento, incluso durante la tramitación de la apelación.

El código civil de Cataluña prevé expresamente en su artículo 236-3 que el juez podrá adoptar en beneficio del menor y para apartarlo de cualquier riesgo, las medidas que estime procedentes.

CUARTO.-El artículo 233.8 CCat en relación a los 236-17.1 del mismo cuerpo legal , establece que las responsabilidades parentales mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente, y el 236-10 CCC señala que la potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de a) :imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos'.

En este caso se ha estimado la pretensión del actor sobre que el ejercicio de la patria potestad en relación a las hijas comunes menores, Manuela , nacida el NUM000 .1997, Nuria el NUM001 .2000 Sabina , el NUM002 .2005 y Marí Jose el NUM003 .2011 sea exclusiva atribuyéndose al padre, pues la demandada hoy recurrente marchó en octubre de 2012 a Córdoba, y no ha venido ni siquiera a visitar a sus hijas, y es difícil localizarla, como se ha evidenciado en este procedimiento que ha sido declarada en rebeldía y no ha comparecido en autos sino hasta el tiempo del recurso.

En concreto se recoge en la sentencia de instancia que dado que se atribuye en exclusiva el ejercicio de la patria potestad al padre, éste podrá por si solo sólo decidir el tipo de enseñanza de los hijos, cambiar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual y realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. La restricción del ejercicio de la patria potestad no tiene ninguna repercusión en la titularidad de las responsabilidades parentales, que sigue siendo compartida.

En cuanto a la custodia, en consonancia con lo expuesto subrayándose de nuevo que la madre dejó a las menores en octubre de 2012, y no las ha vuelto a visitar, se otorga al padre.

Estos extremos de la sentencia no han sido objeto de debate y por tanto permanecen inalterables.

TERCERO.-Respecto al aspecto que se combate relativo al régimen de visitas que tendría la madre, dado que vive en Andalucía y que no ha vuelto a verlas desde que marchó, en Octubre de 2012 la magistrado de instancia ha acordado que no es procedente fijar un régimen de visitas porque el mismo no se va a cumplir y generaría un incumplimiento constante que perjudicaría a las menores.

No obstante ello la madre las podrá ver si alguna vez viene a Barcelona, previa comunicación al padre y éste presta su consentimiento, y sin perjuicio de poder solicitar una modificación de la sentencia en el caso de que las cosas cambien y se incremente la relación que la madre tiene con las hijas.

Atendidas las razones contenidas en la sentencia apelada y consideradas también todas las circunstancias aquí expresadas, analizadas partiendo del superior interés de las menores, no puede desconocerse el desinterés mostrado durante el curso del procedimiento . Es cierto que la declaración de rebeldía ex art 460 Lec no es considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.', facultando el párrafo tercero del art 460 del mismo texto legal , ' El demandado declarado rebelde y que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiera personado en autos después del momento establecido para proponer prueba en primera instancia podrá pedir en segunda instancia que se practique toda la que convenga a su derecho'.

La pasividad o inactividad de la demandada, mostrada durante el procedimiento no pueden favorecerle para colmar sus exclusivos intereses siendo prioritario el de las menores. No se pueden obviar además los desplazamientos y repercursiones económicas que el establecimiento del régimen de visitas que interesa conllevan, sobre todo atendiendo a la distancia existente con la residencia actual de la madre, y sobre todo atendiendo al desinterés mostrado hacía las menores dejándolas a cargo del padre, teniendo la más pequeña tan solo un poco más de un año de edad. El criterio establecido es el adecuado a tenor de las actuales circunstancias, sin perjuicio de que al objeto de garantizar la eficacia del vinculo materno filial,- a lo que las menores no se han opuesto según se desprende de la exploración ,ya que no se niegan a ver a su madre y comunicarse con ella- si cambian las circunstancias aquel sea objeto de modificación

CUARTO.-En cuanto a la pensión de alimentos de 400 euros mensuales, interesa se modifique y se concreto en 200 euros. La cuantía de la contribución paterna a los alimentos derivada de la paternidad o la maternidad pertenece a la esfera del orden público y ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores. En concreto, los artículos 237-1 y 237-2 del CCCat establecen la obligación inderogable de contribuir a los alimentos de los hijos derivada del vínculo de la filiación, en proporción a las posibilidades y medios económicos. La madre es cierto que no ofrece ningún tipo de estabilidad económica , en su trayectoria de vida laboral dice que solo ha trabajado dos meses en los últimos quince años careciendo de formación y experiencia profesional , continua sin empleo y sin ingresos.

Lo cierto es que se presume debe contar con ciertos ingresos , ya que no ha ofrecido una prueba nítida, como podía haber hecho , siquiera en esta segunda instancia, de cuales son sus circunstancias económicas para sufragar sus necesidades , como tampoco consta este inscrita en el INEM a fin de solicitar un puesto de trabajo y poder hacer frente a las responsabilidades que tiene con sus hijas.

A ello se añade que el actor se ha tenido que hacer cargo de todas las atenciones y necesidades de los hijos, y se encuentra en paro con unos ingresos de 1179 euros mensuales; en estas condiciones , entendemos ponderada la cuantía de 100 euros por hija por tratarse de un mímino vital con el que la demandada tiene que contribuir y ajustarse a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos.

En consecuencia , no procede modificar la resolución impugnada que debe ser confirmada, por más que actualmente pueda estar en estos momentos la Sra. Estela en situación de desempleo, que por otro lado, no tiene porque tratarse de una situación invariable en el tiempo, siendo su obligación la de colaborar en el sostenimiento de sus hijas.

QUINTO.-Desestimado el recurso las costas deben imponerse a la recurrente demandada ex art 394 1 y 398.1 Lec .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela contra la sentencia de fecha 13 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de San Feliu de Llobregat en sede de modificación de Procedimiento de Guarda y Custodia 22/2013 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.