Sentencia Civil Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 575/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 575/16

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Villajoyosa

Autos nº 1109/12

S E N T E N C I A Nº 232/16

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª . María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª . Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 575/16 los autos de Juicio Verbal nº 1.109/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Leon que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Irene Ortega Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carmen Carbonell Carbonell, y siendo apelada la parte demandada DOÑA Tamara , representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Flores Feo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Josefa Lloret Garcia. Ha intervenido el Ministerio Fiscal en calidad de apelado.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº 1.109/12 en fecha 19 de enero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Leon , contra Dª Tamara , con expresa imposición de costas a la pare actora'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, quién a su vez impugnó la sentencia, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 575/16.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-En la demanda rectora del presente procedimiento planteada por D. Leon frente a Dña. Tamara , el demandante solicitaba en aplicación del art. 544 ter nº 7 de la LECriminal y art. 135.1 de la LEC , la modificación de las medidas adoptadas en Auto de fecha 23 de octubre de 2012, en relación con el hijo menor; en la citada demanda, se interesa por una parte la ratificación de las medidas contenidas en el referido Auto consistentes en la guarda y custodia paterna, patria potestad compartida, periodos vacacionales y gastos extraordinarios, mostrando su discrepancia con el régimen de visitas y la pensión de alimentos fijada con cargo a la madre, de ahí que interese la modificación de las mismas. Interesando el concreto régimen de visitas que considera adecuado, así como un incremento del importe de la pensión de alimentos que entiende debe quedar fijado en la suma de 180 €/mes.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones de la demanda, al entender que las medidas cautelares que se pretende modificar quedaron sin efecto en virtud de sentencia absolutoria penal, por lo que se mantienen vigentes las dictadas en su día en vía civil, acordadas en Auto de fecha 28 de noviembre de 2006 y modificadas en parte por Auto de fecha 17 de septiembre de 2008.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandante Sr. Leon , interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción del art. 22 de la LEC , retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal, por indefensión; sobre la base de que la petición de la demandada de 'carencia sobrevenida del objeto', por haber sido absuelta en el proceso penal, debió haber determinado la suspensión de la vista y actuar conforme al art. 22.2 de la LEC . Y subsidiariamente interesa se revoque la citada resolución y se acuerden las peticiones de la demanda en interés del menor. Considera que las medidas civiles prorrogadas no han sido derogadas de forma expresa, sin que pueda dejarlas sin efecto una resolución penal y considerando que su vigencia se hace depender de la interposición de demanda civil y en nada afecta lo que resulte del proceso penal.

Recurso al que se opuso la demandada, manteniendo que las medidas cautelares cuya modificación se pretende por la demandada perdieron su vigencia, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Recurso al que también se opuso el Ministerio Fiscal, interesando igualmente la confirmación de la sentencia.

Segundo.-Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de lo acaecido en relación con el régimen convivencial de los litigantes en relación con su hijo menor a lo largo de los años. Así consta acreditado que dicho régimen convivencial ha sido el de custodia compartida, fijándose en Auto de Modificación de Medidas de fecha 28 de noviembre de 2006 por quincenas, con visitas dos tardes intersemanales, Auto que fue modificado en parte por otro de fecha 17 de septiembre de 2008, dictado por esta Audiencia Provincial, que revoca el anterior únicamente en cuanto a fijar la visita intersemanal en un solo día y fijando como día de cambio de custodia los viernes a las 20'30 horas.

En el año 2011, se inicia procedimiento penal por maltrato familiar de la madre hacia el hijo, en virtud de denuncia presentada por el padre, dando lugar a las Diligencias Previas nº 1345/11. Procedimiento en el que, en virtud de lo dispuesto en el art. 544 ter de la LECriminal , se dicta Auto de fecha 23 de octubre de 2012, en el que se adoptan medidas cautelares civiles por plazo de treinta días, entre otras, se fija un régimen de guarda y custodia paterna y un amplio régimen de visitas a favor de la madre (fines de semana alternos y un día intersemanal), con obligación de ésta de prestar alimentos por importe de 150 €/mes.

Por el Sr. Leon en virtud del citado precepto interpone el presente procedimiento civil, en los términos indicados en el fundamento jurídico anterior. Al que se opuso la demandada, interesando el reestablecimiento de las medidas acordadas en Auto de 28 de noviembre de 2006 modificado en parte por el Auto de 17 de septiembre de 2008.

En el procedimiento penal instado que dio lugar al Juicio oral nº 363/2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, se dictó con fecha 23 de julio de 2014, sentencia nº 298/14 , absolutoria de la demandada por delito de maltrato familiar, en la que se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares que durante la instrucción de la causa se hubieren adoptado, al desaparecer el presupuesto necesario para ello.

Recurrida en apelación dicha sentencia por el Sr. Leon , fue desestimado el recurso y confirmada aquella, por Sentencia nº 395/2015 de 15 de julio de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial.

En el acto de la Vista del procedimiento que ahora nos ocupa, la representación del demandante Sr. Leon , a la vista de la oposición planteada por la demandada, alegó que se habían modificado las circunstancias desde el año 2012, que un juzgado penal no puede revocar las medidas civiles acordadas y que fueron prorrogadas, y que en todo caso al amparo del art. 158 del CC se deberían de dictar nuevas medidas; ratificándose en definitiva en la demanda presentada, en el sentido de mantener la custodia del padre, régimen de visitas de fines de semana alternos y miércoles intersemanales, mitad de los periodos vacacionales y pensión de alimentos de 180 €/mes.

Tercero.-Dispone el art. 544 ter. 7, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente'.

Nos encontramos por tanto, como ha reiterado constante jurisprudencia, ante unas medidas cautelares, cuya duración en el tiempo está limitada o restringida, por lo que las mismas no pueden tener en ningún caso, una duración superior a 60 días; así se pronuncian entre las mas recientes la SAP de Guipuzcoa de 5 de febrero de 2016 y SAP de Ciudad Real de 4 de febrero de 2016 ; así como otras anteriores, como el AAP de Vizcaya de 6 de febrero de 2012 y la SAP de Toledo de 23 de marzo de 2012 .

En el caso que nos ocupa, con independencia del resultado del procedimiento penal, dichas medidas cautelares dejaron de tener vigencia transcurridos los citados sesenta días, periodo en el que no fueron ni ratificadas ni modificadas por el Juez competente.

Y siendo que en el procedimiento civil planteado, no se pretendió como debió hacerse, la modificación de las medidas definitivas que regulaban el régimen convivencial de los progenitores con el menor por resolución judicial firme desde el año 2008. Sino que tan solo interesó la modificación de aquellas cautelares dictadas en el procedimiento penal que no le complacían y la ratificación de aquellas con las que si estaba conforme; entendemos que no debe ser estimado el recurso puesto que las mismas quedaron sin vigencia al mes de haber sido dictadas. Sin que resulte procedente la alteración del suplico de la demanda que pretende la parte apelante, pues si bien es cierto que existe numerosa doctrina y jurisprudencia que señalan que en el ámbito del derecho de familia el principio dispositivo y el de rogación se encuentran muy diluidos o atenuados, lo cierto es que en el presente caso lo que pretende el apelante es una alteración completa de las pretensiones de la demanda, con la modificación de medidas adoptadas en resoluciones firmes, contra las que no se ha accionado en ningún momento; pues no hay que olvidar que lo que se pretende con la presente demanda es la ratificación de una guarda adoptada con carácter cautelar; y no la modificación de la guarda acordada en una sentencia firme.

El apelante con la demanda trata de hacer valer la existencia de dichas cautelares, obviando que existían ya en el presente caso medidas definitivas, a cuya modificación debió ir dirigida la demanda, y no como realmente hizo; cuestión distinta es que no hubiese existido medidas definitivas adoptadas por resolución judicial, con carácter previo a las cautelares dictadas en el procedimiento penal. Por lo que siendo que las cautelares perdieron definitivamente su vigencia por el transcurso del tiempo (60 días), la demanda fue correctamente desestimada.

Por otra parte debemos recordar que la medida cautelar adoptada de cambio de guarda al amparo del art. 544 ter de la LECriminal , cuya ratificación pretendía con la presente demanda, lo fue en virtud de denuncia penal del apelante por un presunto delito de maltrato familiar, del que ha sido totalmente absuelta la demandante; por lo que entendemos que dicha circunstancia no puede ser tenida en cuenta para argumentar un cambio de régimen de custodia.

Sin que proceda la declaración de nulidad de actuaciones por infracción del art. 22 de la LEC , puesto que ninguna indefensión se causa a la parte, que fue oída sobre la cuestión planteada, no estamos ante un supuesto de satisfacción extraprocesal, pues no ha desaparecido el interés legitimo en obtener la tutela judicial pretendida, sino ante un supuesto de pérdida de vigencia de las medidas cautelares cuya ratificación y modificación se interesaba en la demanda rectora del procedimiento, y al oponerse expresamente el demandante a las pretensiones de la parte contraria, se hizo necesaria la continuación de la vista con el resultado que obra en autos, resolviéndose la cuestión por sentencia que se recurre.

Cuarto.-Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:QueDESESTIMANDOcomoDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villajoyosa, de fecha 19 de enero de 2016 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.