Sentencia Civil Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 812/2014 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 812/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 DE MATARÓ (ANT.CI-8)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 785/2013

S E N T E N C I A Nº 232/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 785/2013, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Mataró (ANT.CI-8), a instancias de D. Lucio , representado por la Procuradora Dª. Anna Mª. Terradas Cumalat, contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y BANKIA S.A., representadas por la Procuradora Dª. Montserrat Llinás Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2014, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Lucio contra BANKIA S.A. (sucesora de CAIXA LAIETANA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 5ª emisión con fecha de ingreso 15-03-05 por importe de capital de 60.000 y, en consecuencia la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores ambos de fecha 13 de marzo de 2012, y por todo ello DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así la obligación de la demandada de restituir la suma de 60.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Lucio contra BANCO FINANCIERO DE AHORRO S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos efectuados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada BFA S.A. en esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor apela la sentencia que estima la pretensión de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas contra la entidad Bankia y desestima la misma pretensión instada contra Banco Financiero y de Ahorros S.A., por falta de legitimación pasiva. La desestimación se funda en el hecho de que fue esta entidad la que compró las participaciones y obligaciones por imperativo del FROB.

Reitera en el recurso que la codemandada está legitimada para ser parte pasiva en la demanda en virtud del artículo 10 y 12 ambos de la LEC . Solicita que no se le impongan las costas por dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-Como se ha expuesto, la parte actora reitera que, aunque BFA no fue parte contratante, sí lo fue después de la operación de recompra de estas obligaciones y suscripción de las acciones de Bankia, por lo cual está legitimada para ser demandada.

Si bien esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la falta de legitimación pasiva de BFA, lo es también que en el supuesto que aquí nos ocupa, ha de hacerse extensivo a la codemandada BFA, como más adelante se expondrá, por cuanto aquí concurre circunstancia específica que el Tribunal no puede soslayarex officio.

Por ello si bien, aquí procede la condena solidaria del ente BFA, es preciso recordar la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, que esta Sala, que como la mayoría de las Secciones de esta Ciudad y de otras Audiencias Provinciales, como por ejemplo la sentencia de la Sección 16ª de esta Ciudad de 6 de mayo de 2015 (recurso 696/13 ) o de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de noviembre de 2014 (recurso 679/14 ), se ha pronunciado en el sentido de que la entidad codemandada no goza de legitimación pasiva para ser demandada, en las recientes resoluciones de 15 de diciembre de 2015, recurso 407/14, que cita la de 2 de octubre de 2015, recurso 681/15, que resuelve la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario invocado por la propia entidad Bankia, excepción que se encuentra íntimamente ligada con la falta de legitimación pasiva que comporta su llamada a lalitis.

Dice la última resolución que:

'En relación al BFA debe indicarse que la creación de esta entidad deriva del contrato de integración del BANKIA SA con diversas entidades financieras. En concreto en fecha 30 de julio de 2010 se suscribió un Contrato de Integración para la constitución de un Grupo Contractual configurado como un Sistema Institucional de Protección (SIP). El Contrato de Integración tenía originalmente por objeto la configuración del Grupo como una organización integrada, reconocida como grupo consolidable desde el punto de vista contable y regulatorio y como instrumento de concentración desde el punto de vista de la normativa sobre competencia, contemplando la articulación de una integración financiera de amplio alcance, la integración de la gestión y de la titularidad de las inversiones empresariales del grupo, y la centralización de las decisiones de inversión y desinversión de las carteras existentes y futuras. Con fecha 3 de diciembre de 2010 se creó la Sociedad Central del SIP bajo el nombre del Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA), constituyéndose como sociedad cabecera del mencionado SIP y matriz del Grupo Banco Financiero y de Ahorros en el que se integraron las Cajas y el resto de sus entidades filiales. Desde el 1 de enero de 2011 Bankia, S.A. es una entidad perteneciente al Grupo Banco Financiero y de Ahorros y, a su vez, es la entidad cabecera de un grupo económico (Grupo Bankia) que, a 31 de diciembre de 2011, cuenta con un perímetro de consolidación en el que se incluyen 385 sociedades entre entidades dependientes, asociadas y multigrupo que se dedican a actividades diversas, entre las que se encuentran, entre otras, las de seguros, gestión de activos, prestación de financiación, servicios, promoción y gestión de activos inmobiliarios. Pues bien de estos hechos históricos, que han sido objeto de difusión por medios de comunicación vía on line, se deduce que en realidad BANKIA SA forma parte del Grupo Banco Financiero y de Ahorros. Por otro lado, quien participó en la suscripción de las obligaciones preferentes objeto del negocio, fueron la entidad CAIXA LAIETANA, por un lado, y los actores Don Virgilio y Doña Eva María , cónyuges, quienes adquirieron por mitad indivisa los títulos a que más adelante haremos referencia. Asimismo quien atendió a Doña Eva María cuando acudió a pedir información sobre la situación del producto financiero fue una empleada de CAIXA LAIETANA; y quien gestionó la oferta de canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad BANKIA SA fueron también empleados de la entidad CAIXA LAIETANA, posteriormente BANKIA SA. Es cierto que la entidad BFA el 16 de mayo de 2011 transmitió todo el negocio bancario y parabancario a la entidad BANKIA SA, pero no las obligaciones subordinadas porque eran parte del pasivo tóxico, pero ello no supone que frente a los clientes no respondiera la entidad absorbente BANKIA SA, pues ésta fue quien se subrogó en la posición financiera de la entidad CAIXA LAIETANA, quien mantuvo las relaciones con los clientes, gestionó la oferta de canje, personándose incluso en el domicilio de los actores debido a la convalecencia de Don Virgilio , que había sido intervenido quirúrgicamente unos días antes. En conlusión, dependiendo en aquel momento BANKIA SA del Grupo BFA (aunque en el futuro su accionariado puede cambiar) no puede atribuirse legitimación pasiva a éste, sin perjuicio de las relaciones jurídico materiales (derechos y obligaciones) existentes entre ambas entidades. Por lo tanto, debe desestimarse la petición de falta de legitimación pasiva'.

TERCERO.-Ahora bien este supuesto, como se ha indicado en el anterior fundamento no puede ser de aplicación la citada doctrina. Aunque la falta de legitimación pasiva puede ser apreciada de oficio, no siempre puede ser así, ya que no solo no es esgrimida por ninguna de las partes. Por el contrario la entidad BFA no sólo no se opuso a la demanda, en su contra, por falta de legitimación, sino que defendió su interés junto a Bankia el fondo. Ello conduce a la aplicación de la doctrina por la cual la asunción de legitimación para ser parte, conforme al artículo 10 de la LEC , no puede después negar su condición de parte legitimada.

Son relevantes en este sentido las sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2015 o de 31 de julio de 2015 (recurso 749/13 ), o de 22 de junio de 2015 .

Dice la sentencia antes citada de 31 de julio de 2015 que:

NOVENO.-Legitimación pasiva de BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA)

I.-La cuestión suscitada por la parte actora al impugnar la sentencia ya ha sido resuelta por esta Sala en un caso similar al de autos en el Rollo 716/2013 donde concluíamos que efectivamente procedía la condena de BFA; y es que tal solución resulta razonable como demuestra el hecho de que ambas partes sostienen en esta alzada la procedencia de la misma.

II.-En efecto, pese a que la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones estaba suscrita únicamente por BANKIA (docs. 28 y 29 de la demanda), lo cierto es que en las mismas aparecía que era BFA quien realizaba la oferta de recompra de los títulos, con cuyo precio se adquirían las acciones de BANKIA, por lo que una cosa es que en un hipotético procedimiento en que no se demandase a BFA no prosperase la invocación de un eventual litisconsorcio pasivo necesario por no demandarle, y otra distinta que demandándole pueda considerarse que carece de legitimación, cuando ella misma ha aceptado tenerla, que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.

III.-Ciertamente, de no haberse demandado a BFA resultarían admisibles los razonamientos de la instancia, pues el actor sólo tuvo relación con BANKIA, manteniéndose BFA oculto, pero siendo la propia actora quien admitió su intervención, demandándole, la cual fue aceptada por la propia BFA, que compareció en los autos y asumió su legitimación -incluso en esta alzada solicita su condena junto a BANKIA--, no puede sino hacérsele partícipe de la sentencia condenatoria en cuanto declara la nulidad de un contrato en el que todos los litigantes están de acuerdo que fue parte.

IV.-Procede, en consecuencia, la estimación de la impugnación del actor'.

En conclusión, ha de ser estimado el recurso de apelación por los razonamientos antes expuestos, sin que proceda imponer las costas causadas en 1ª instancia a la parte actora por la absolución de la codemandada, ni las causadas en esta alzada a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ). Al ser estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Mataró en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar, procede hacer extensiva la condena a la sociedad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., todo ello sin expresa condena en costas de las de 1ª Instancia y de esta alzada a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.