Sentencia Civil Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 381/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 232/2016

Barcelona, 16 de marzo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 381/2015

Modificación de medidas nº 452/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona

Apelante: Enriqueta

Abogada: Anna Sabas Gracia

Procuradora: Carmina Torres Codina

Apelado: Emiliano

Abogada: Núria Gratacós Gómez

Procuradora: Begoña Saez Perez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Emiliano contra DÑA. Enriqueta , y se establecen las siguientes modificaciones:

1.- Se establece un sistema de guarda compartida entre ambos progenitores con el siguiente régimen de estancias de los menores con los progenitores:

Fines de semana alternos de jueves a la salida del colegio al lunes por la mañana en que los menores serán reintegrados en el centro escolar.

Los miércoles alternos en los que no le corresponda el fin de semana al padre, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que los menores serán reintegrados en el centro escolar.

A partir de septiembre de 2015, el sistema de custodia será de guarda compartida, de viernes a viernes, realizándose los intercambios en el colegio.

En cuanto a los periodos vacacionales, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes en su disfrute, se establecen de la siguiente manera:

a)Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centro escolares.

b)En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a los hijos los periodos primero y tercero, y la madre los periodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:

1º.- Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta las 20 horas del día 15 de julio.

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

c)Cumpleaños de los menores:

a.Si es día lectivo, el progenitor a quien no le corresponda tenerlos ese día podrá estar con el menor un periodo de 90 minutos continuados, entre la salida del colegio y las 21 horas, preavisando con un mínimo de 10 días naturales de antelación al otro, de modo constatable, indicando que lapso de tiempo escoge (de 18 a 19:30 o de 19:30 a 21). Al finalizar ese periodo lo reintegrará en el domicilio del progenitor a quien le corresponda el día por régimen ordinario.

b.Si el día es festivo, el periodo será de tres horas continuadas, entre las 16 y las 21 h, con igual criterio para el preaviso, y la entrega al finalizar el tiempo de disfrute de la compañía del menor.

c.Para los cumpleaños de los progenitores regirá el mismo criterio que el establecido para los cumpleaños de los menores.

Una vez finalizados los periodos vacacionales, el régimen ordinario lo iniciará el progenitor que no haya tenido a los menores en último periodo vacacional.

2.- Pensión de alimentos:

- Desde el dictado de esta resolución y hasta agosto de 2015, la pensión que deberá abonar D. Emiliano a DÑA. Enriqueta será de 750 euros mensuales, además D. Emiliano deberá abonar todos los gastos educativos de los menores (excluido el comedor) y la mutua médica de los niños.

- A partir de septiembre de 2015 cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios de los menores cuando los tengan en su compañía, y D. Emiliano abonará el gasto educativo de los menores (excluido el comedor) y la mutua médica de los niños.

3.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios serán abonados conforme a lo dispuesto en el fundamento segundo de esta resolución.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos, que no se hayan modificado en esta resolución, contenidos en la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 263/2012, dictada por este Juzgado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/03/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos en la que se ha acordado, para lo que aquí interesa, la guarda compartida de los tres hijos comunes y la supresión de la pensión de alimentos con cargo al padre, ha sido objeto de recurso de apelación por la madre quien, con una distinta valoración de la prueba, muestra su disconformidad en primer lugar con este último pronunciamiento al tiempo que denuncia incongruencia omisiva respecto a su petición de completar la previsión de establecer la guarda materna para el caso de que el padre traslade su domicilio al extranjero. En el suplico de su escrito de recurso reitera su inicial petición dirigida al establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre de 450 euros/mes para los tres hijos comunes menores de edad a partir del inicio del régimen de custodia compartida por semanas alternas a revisar anualmente según el IPC o índice que se sustituya, manteniendo el resto de las obligaciones que se fijan en la sentencia en relación a estudios y mútua médica y los otros extraordinarios de los hijos comunes y se acuerde que, la madre ostentará la custodia y se fijen el resto de efectos relativos a los hijos (tiempos de compañía, pensión de alimentos y otros gastos) si, despues de iniciada la custodia compartida por semanas alternas, el padre volviera a trasladarse a vivir y/o a trabajar en el extranjero.

El demandante, Sr. Emiliano , y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La sentencia precedente de noviembre de 2012, dictada en un procedimiento consensuado, y cuya modificación es objeto de este procedimiento estableció la guarda materna y fijó una pensión de alimentos para los tres hijos comunes de 1000 euros con asunción por parte del padre de los gastos de escolarización y seguro médico de los tres hijos menores. Asimismo y mientras el hijo mayor, Sabino continuara en compañía del padre en Rabat y hasta la finalización de ese curso escolar, la Sra. Enriqueta debía abonar 150 euros/mes al padre. Se pactó la asunción por mitad de los gastos extraordinarios (folio 23).

La sentencia apelada establece que, a partir de agosto de 2015, que es cuando se iniciará la guarda compartida semanal, cada uno de los padres asumirá los gastos de los tres hijos menores cuando los tenga en su compañía, y el Sr. Emiliano deberá seguir abonando los gastos educativos, ( excluido el comedor) de los menores y la mútua médica de los tres hijos. Asimismo acuerda que las actividades extraescolares y las extraordinarias se abonen en la proporción de 70% el padre y 30% la madre.

La Sra. Enriqueta entiende que se ha extinguido la pensión de alimentos y discrepa porque considera que ha quedado acreditado que sus ingresos son de poco más de 400 euros/mes y los del padre son muy superiores. Así indica que el Sr. Emiliano reside en una vivienda heredada entre varios hermanos por la que no paga alquiler, percibe 700 euros mensuales por su trabajo para una fundación inglesa de 4 días al mes, tiene saldos en cuentas bancarias -reconoció 30.000 euros despues del divorcio- y rendimiento de sus propiedades alquiladas y de trabajos reconocidos en negro.

De entrada debe indicarse que, pese a establecerse una guarda compartida, no se ha extinguido la pensión de alimentos desde el momento que la sentencia apelada acuerda mantener el pago directo por parte del padre de gastos ordinarios comprendidos en el concepto de alimentos del artículo 237-1 CCC como lo son los gastos educativos; excluido el comedor, y la mutua médica de los tres hijos.

La cuestión que debe resolverse aquí es si procede aumentar la contribución paterna y fijar una cantidad adicional en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes.

Dado que estamos en un procedimiento de modificación de efectos y de conformidad con lo establecido en el artículo 775 LEC en relación con el 217 LEC y el 233-7 del Código Civil de Catalunya es preciso que, quien interesa además de un cambio en el modelo de guarda, la modificación en este caso de su contribución al sustento de los hijos, acredite de forma inequívoca la alteración sustancial de su capacidad económica y en cualquier caso una cumplida acreditación de los recursos con los que cuenta en la actualidad.

En su demanda el Sr. Emiliano afirma que sus ingresos han disminuido considerablemente en comparación con la situación económica que tenía al tiempo del divorcio. La prueba documental que acompaña para acreditar este extremo es un contrato como consultor de fecha 3 de febrero de 2014 suscrito con la entidad GAIA Education Limited (folio 80). En este contrato se fijan 7 horas de trabajo semanal y una remuneración de 500 libras mensuales. No se acompaña inicialmente documentación adicional relativa a sus ingresos en el año 2012 por lo que no se puede realizar el necesario juicio comparativo. Posteriormente se acompaña el IRPF del 2012 en el que consta un neto reducido por actividades económicas en régimen de estimación directa de 26.788 euros. (folio 134). Tampoco se aporta por el Sr. Emiliano documentación acreditativa de la extinción de la relación laboral precedente en Rabat,donde trabajaba como cooperante. Se desconoce por lo tanto si percibió una indemnización y si cobró un finiquito y por que importes. El Sr. Emiliano es antropólogo de formación y realizó estudios en ESADE. En septiembre de 2013 remitió un mail a la Sra. Enriqueta informando que iba a viajar fuera de Barcelona durante al menos tres semanas (folio 929), ello unido al hecho de que el propio Sr. Emiliano reconoce una buena y extensa trayectoria profesional y una sólida preparación podemos presumir que tiene recursos suficientes para procurarse ingresos adicionales a los derivados de su vinculación contractual con la Fundación GAIA. Tampoco puede desconocerse que es copropietario de la vivienda que ocupa en la actualidad y que según ha admitido es titular exclusivo de otra vivienda en Perú que dice tiene alquilada con percibo de una renta de 750 euros mensuales, lo que no documenta. Tambien es cotitular de la propiedad sita en Sant Hilari junto a la Sra. Enriqueta y los hijos de su antiguo socio. Es cierto que se ha acompañado al rollo documentación fiscal del Sr. Emiliano y en concreto su último IRPF y que no se ha aportado su último contrato por manifestar que no lo tiene. Sin embargo estos datos expuestos, unidos a lo consignado en la sentencia apelada sobre los proyectos empresariales que están en marcha y a los que se refiere en el acto de la vista, consistentes en la realización de cursos en la casa rural Mas Carbó sita en Sant Hilari sobre los que no se aportan datos completos por quien tiene la facilidad probatoria y la carga de su acreditación cumplida, nos llevan a entender que no puede estimarse suficientemente acreditada la alegada disminución sustancial de sus circunstancias económicas.

Es por esta razón que la disminución en la contribución a los alimentos de los hijos unicamente será procedente por razon del mayor tiempo de estancia con el padre, ( artículo 233-10.3 CCCat ).

Considerado lo expuesto, teniendo en cuenta que el padre ya hace una aportación a los alimentos con el abono directo de la escolaridad y la mútua médica de los tres hijos, que, desde mayo de 2014, no abona a la Sra. Enriqueta la prestación compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, de importe de 250 euros mensuales y valorando tambien la capacidad económica de la madre cuyos ingresos por trabajos temporales que ha venido realizando desde la ruptura suponen unos 500 euros/mes, es solicitante de ayuda social y beca comedor y reside en una vivienda de alquiler de 750 euros/mes (folios 70 a 86), estimamos que es procedente fijar en 100 euros mensuales, la pensión de alimentos con cargo al padre para cada uno de los tres hijos comunes con fecha de efectos desde esta nuestra sentencia.

TERCERO.- En segundo lugar sostiene la recurrente que la sentencia omite pronunciarse sobre la petición relativa a la previsión de establecer la guarda materna de los hijos comunes para el caso de que el padre traslade su residencia al extranjero.

No existe incongruencia omisiva desde el momento que la sentencia apelada mantiene en su integridad la sentencia precedente sobre este punto. Lo que sí se aprecia es que lo hace sin dar razones para ello.

En principio y con caracter general cualquier cambio que se produzca debe ser resuelto en un procedimiento de modificación de efectos conforme a lo previsto en el artículo 233-7 CCC. Sin embargo en este caso las concretas circunstancias personales - distintas nacionalidades- y laborales - trabajo del padre fuera de España con anterioridad- de ambos cónyuges llevaron a establecer en el convenio regulador de los efectos del divorcio una serie de previsiones sobre este particular que, como indica la recurrente, deben ser ahora completadas a la vista del modelo de guarda compartido establecido. Así en el convenio regulador se acordó por ambos progenitores que en el caso de que la madre decidiese trasladar su domicilio habitual fuera del territorio español, la custodia de los menores sería atribuida al padre si viviese en territorio español y para el caso de que ambos progenitores vivieran en el extranjero, se atribuirá la custodia al progenitor que garantice el mejor bienestar para los menores atendiendo a las circunstancias de cada uno de ellos y primando siempre el interés de los menores, en especial el nivel de integración y el resto del entorno relacional de familiares y amigos, ( folio 18 y 19).

Procede pues completar, en este caso, la sentencia precedente en el sentido de igualar la inicial previsión e indicar tambien que, si es el padre quien decide trasladar su domicilio habitual fuera de España, la guarda de los hijos será materna manteniendose la contribución a los alimentos que la sentencia de divorcio establecía.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme dispone el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Enriqueta , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en autos de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolucion en el unico sentido de:

1º.- Fijar con fecha de efectos desde la presente resolución en 300 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre. El resto del pronunciamiento combatido permanece invariable. La forma de pago y criterio de actualización serán los establecidos en la sentencia de divorcio de 2012.

2º.- Igualar la inicial previsión contenida en la sentencia de divorcio de 2012 e indicar tambien que, si es el padre quien decide trasladar su domicilio habitual fuera de España y la madre reside en España, la guarda de los hijos será materna manteniéndose las previsiones de contribución a los alimentos que la sentencia de divorcio establecía.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.