Sentencia CIVIL Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 101/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00232/2016
N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
NNL
N.I.G. 16190 41 1 2015 0000470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000219 /2015
Recurrente: Raimunda
Procurador: EDUARDO SAUL JAREÑO RUIZ
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado: ,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 101/2016
Divorcio Contencioso nº 219/2015
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Cuenca)
SENTENCIA num. 232/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JOSÉ MARÍA ESCRIBANO LACLÉRIGA

En la ciudad de Cuenca, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de
Divorcio Contencioso nº 219/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de
DIRECCION000 (Cuenca), seguidos a instancia de Dª. Raimunda , representada por el Procurador de los
Tribunales D. Eduardo Sául Jareño Ruiz y asistida por la Letrada Dª. Carmen Algarra Godoy, contra D. Elias
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª- Cristina Poves Gallardo y asistido por el Letrado D.
Víctor Carpio Pinedo, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Dª. Raimunda y de impugnación de la resolución apelada deducida por la
representación procesal de D. Elias , contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha catorce de
diciembre de dos mil quince , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO..

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil quince y, notificada a las partes, por la representación procesal de Dª. Raimunda se interpuso recurso de apelación y, admitido que fue a trámite, por la representación procesal de D. Elias se dedujo impugnación de la resolución apelada.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 101/2016, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.



TERCERO. - Por Auto de fecha 6 de septiembre de 2016 se acordó no haber lugar a tener por incorporado el documento adjuntado al recurso de apelación.



CUARTO .- Firme que fue la anterior resolución, se procedió a la deliberación, votación y fallo en la fecha señalada al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Dª. Raimunda : Se interesa por la parte apelante: *Se adjudique a los dos hijos del matrimonio Matías (mayor de edad) y Gabriela (menor de edad) el uso del que fuera el domicilio familiar y que las recogidas y entregas de la hija menor se realicen en el domicilio donde resida la menor.

*Se fije una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad que convive con la madre desde la celebración del juicio la cantidad de 200 €/mes con su correspondiente actualización.

*Se declare que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO .- Impugnación de la sentencia efectuada por D. Elias .

Se interesa que el régimen de las Vacaciones de Verano quede establecido por los días no lectivos de modo que las mismas comprendan el calendario escolar.



TERCERO. - Entrando a conocer del recurso de apelación deducido por Dª. Raimunda , el mismo merece acogimiento parcial.

Al respecto, hemos de indicar que en el momento de celebración del juicio el hijo mayor de edad Matías convivía con el padre, razón ésta por la que no se estableció pensión alimenticia a cargo del padre ( Elias ) y dicha circunstancia -que es la de la que debe partir este Tribunal- impide que en este procedimiento se establezca pensión alimenticia para el hijo mayor de edad dado que no concurren los presupuestos contemplados en el art .93 del CC , convivencia con el progenitor peticionario y dependencia económica del mismo, y ello sin perjuicio de que el propio hijo pueda , de nombre propio, reclamar los alimentos de sus progenitores a través del procedimiento legalmente previsto.

Por lo que respecta a la atribución del uso del domicilio que fue familiar, el artículo 96 del CC no admite duda alguna en el supuesto, como el presente, de que exista un hijo/a menor de edad ( Gabriela ) cuyo interés es prevalente. Y, a este respecto, considera este Tribunal que la circunstancia de que la recurrente y la hija menor de edad convivan en otro domicilio con la actual pareja sentimental de la recurrente no protege ni satisface, adecuadamente, el interés de la menor dado que pudiera ocurrir que dicha relación se terminase y la menor no tendría asegurado un domicilio adecuado. Por esta razón, procede revocar la resolución recurrida y otorgar el uso del domicilio que fue familiar a la hija menor y al progenitor custodio, no así al hijo mayor de edad que es libre para fijar su residencia. También merece acogida la pretensión de que las recogidas y entregas de la hija menor se realicen pro el progenitor no custodio en el domicilio donde resida la menor Finalmente, también merece acogimiento la última de las pretensiones contenidas en el recurso de apelación y ello en tanto que este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones, en consonancia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que la pensión alimenticia se devengará desde la interposición de la demanda, salvo que se hubieran adoptado medidas provisionales con anterioridad.

Y esta es la doctrina imperante como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 746/2013 de 4 Dic. 2013, Rec. 2750/2012 (Ponente: Orduña Moreno, Francisco Matías ) que se pronuncia en los siguientes términos: 'Sentencia dictada en unificación de doctrina: alimentos. Momento a tener en cuenta para el devengo de la pensión fijada en un proceso de divorcio. Artículo148, párrafo primero, del Código Civil .



SEGUNDO.- 1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina:' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ' En el presente caso, el motivo debe ser estimado.

2. Esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 , dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 , en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, todo ello concordante con la argumentación sostenida por el Ministerio Fiscal'.



CUARTO.- También merece acogimiento la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Elias dado que es razonable, a los efectos de garantizar el mayor contacto entre la menor y el progenitor no custodio, que el periodo estival comprenda la totalidad de las vacaciones de la menor.



QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación y estimada la impugnación de la sentencia apelada, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394º de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Raimunda y estimando la impugnación de la resolución apelada deducida por la representación procesal de D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 y su Partido Cuenca y su Partido en los autos de Divorcio Contencioso nº 219/2015, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 101/2016; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, en el siguiente sentido: 1º.- Se atribuye el uso del domicilio que fue familiar sito en DIRECCION000 C/ DIRECCION001 nº NUM000 , a la hija menor de edad Gabriela y a la progenitora custodia.

2º.- Se establece que la pensión alimenticia por importe de 225 euros mensuales a favor de la hija menor de edad Gabriela y a cargo del progenitor no custodio se devengará desde la interposición de la demanda.

3º.- Se acuerda que las entregas y recogidas de la hija menor Gabriela por parte del progenitor no custodio deben realizarse en el domicilio donde resida la menor.

4º.- El periodo de Vacaciones de Verano comprenderá periodos por mitad durante todas las vacaciones lectivas de la hija menores de edad Gabriela .

5º.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por los pronunciamientos de la presente resolución.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y con devolución, en su caso, a las partes apelante e impugnante del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si hubiere lugar al mismo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.