Sentencia Civil Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 192/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37013860

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0089497

Recurso de Apelación 192/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 511/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Onesimo y D. /Dña. Hortensia

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 232

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, designando a la Ilma., Sra. Magistrada Ponente actuando como órgano unipersonal de apelación, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal número 511/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados,D. Onesimo y DÑA Hortensia representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Jose Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación acreditada en la causa

DEBO DEDESTIMAR Y DESESTIMO la PREJUDICIALIDAD PENAL articulada por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación acreditada en la Causa

DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANKIA SA a abonar a D Onesimo Y D Hortensia la cantidada de 6 000,00 euros mas los intereses legales simples desde la fecha de la demanda hasta esta Sentencia, con mas el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago o consiganción.

DEBO ORDENAR Y ORDENO que BANKIA haga suyas las acciones cuya titularidad pudiera corresponder a los hoy actores, sin que ello suponga inferencia alguna en el mercado, puesto que no se declaran nulas, sino que se transfiere la titularidad forzosamente a la entidad emisora, quien será titular efectivo de las mismas a parteir del dictado de esta Sentencia y sin que tenga que aplicar descuento o aminoración alguna a cargo de D Onesimo Y D Hortensia por razón del cambio de titularidad o el valor de las acciones al momento de esta Sentencia

No se hace pronunciamiento relativo al abono de las costas de este litigio'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, lo que se ha cumplido el cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda por Onesimo y Hortensia contra Bankia SA en cuyo suplico se instó la declaración de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia en virtud de Oferta Pública de Suscripción por importe total de 6000 euros y la condena de la demandada a la restitución de este importe e intereses legales desde la fecha de adquisición , minorado en las rentas percibidas por el actor, asumiendo la entidad demandada la titularidad del producto con imposición de costas a la demandada . Subsidiariamente se solicitó la resolución del contrato por incumplimiento de deber de información e indemnización de daños y perjuicios en la misma cantidad. Subsidiariamente se solicitó la condena al pago de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de falsedades o inexactitudes en el folleto informativo La demandada Bankia se opuso a la estimación de la demanda y solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, petición que fue denegada. La sentencia de instancia estima la demanda conforme a los términos transcritos. Contra dicha sentencia se alza en apelación la demandada. Por la actora se presentó escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

Se recurre el pronunciamiento relativo a la desestimación de prejudicialidad penal. Aunque se hace valer con carácter subsidiario el recurso contra el pronunciamiento desestimatorio de la suspensión , por razones de lógica procesal se resuelve con carácter previo , ya que de estimarse no habría lugar a resolver el recurso por motivos de fondo. El recurso ha de ser desestimado. Resulta improcedente la suspensión de la tramitación de los autos hasta la finalización de las Diligencias Previas 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción num 4 , siguiendo el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial -secciones ,9ª,8ª10ª y 19ª- plasmado en el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2015-.

La SAP Madrid secc 10ª de 9 de septiembre de 2015 dice respecto de la cuestión prejudicial 'su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulte necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado'.

En este sentido se ha pronunciado la STS Civil de 3 de febrero de 2016, número de recurso 1990/2015 .

En definitiva, conforme lo expuesto y teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal , procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Se formula igualmente recurso de apelación en relación al pronunciamiento de fondo desestimatorio de la demanda. Esgrime la apelante como motivos de recurso los siguientes: infracción del artículo 217 LEC al invertir erróneamente la carga de la prueba del vicio del consentimiento; falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarare el vicio del consentimiento por error o dolo ,infracción de los artículos 1266 y 1269 CC ; en cuanto a la notoriedad observada por el juzgador sobre la falta de veracidad de los estados financieros del demandada, informe de los peritos del Banco de España; procedencia de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Para la resolución del recurso ha de ser tenido en cuenta que en contra de lo manifestado con base en los trascritos motivos de recurso , la sentencia de instancia no estima la acción hecha valer con carácter principal, esto es, nulidad del contrato de suscripción de acciones por vicio del consentimiento al amparo del artículo 1303 CC . La sentencia estima el petitum subsidiario relativo a la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación . Según este artículo 28 en sus números 1y 3 'La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.(...) 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.'

La juez a quo concluye que es procedente el éxito de la acción de daños y perjuicios , que se han objetivado en la pérdida real y considerable y casi absoluta del valor nominal de los tirulos .

Consecuencia de lo anterior es que los motivos de recursos relativos al vicio del consentimiento -error- , no cumplen las exigencias del artículo 458.2 LEC que requiere que se aleguen por el apelante los motivos de impugnación ,siendo que aquellos motivos de recurso no se refieren a pronunciamiento alguno de la sentencia recurrida, que repetimos no estima la acción de anulabilidad. En cuanto al motivo formulado en relaciona a la notoriedad observada por el juzgador sobre la falta de veracidad de los estados financieros del demandada , este sí relacionado con la acción estimada por cuanto se refiere al contenido del folleto, se debe resaltar que la acción del artículo 28 de la anterior Ley de Mercado de Valores se refiere a la responsabilidad por informaciones falsas u omisión de datos relevantes en el folleto de la emisión . En este caso la juez a quo considera que se constata el incumplimiento contractual que obligaba a la emisora a suministrar información veraz real certera y acorde con la situación económica existente en su entidad , incumplimiento objetivado en el hecho incontrastable de la reformulación de cuentas de mayo de 2012.

Pues bien , en cuanto al situación de Bankia en el momento de su salida a bolsa con hechos notorios -siguiendo por su claridad expositiva el Auto de la AP de Valencia secc 7ª de 1 de diciembre de 2014 -que resultan de especial relevancia los siguientes : El 4 de mayo de 2012, Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales individuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las cuentas anuales consolidada de dicho ejercicio pero sin auditar y a través de un hecho relevante . En las citadas cuentas se establecía un beneficio para el ejercicio 2011 de 304,789 millones de euros, lo que en apariencia era consistentes con los datos y resultados contables publicados para la salida a Bolsa.

El 9 de mayo de 2012 se solicita por la nueva dirección la intervención de BFA , matriz de Bankia , a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Con fecha 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros frente a las presentadas sin auditar unos días antes lo que provocó que ese mismo día la CNMV suspendiera la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. Ese mismo día se solicito la inyección de 19.000 millones para recapitalizar BFA ,sumados a los concedidos 4.465 millones importe de las participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado cuando se creó el BFA.

Tales hechos se avienen plenamente a los dictados de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 en cuanto a que debe ser tenido como hecho notorio :' El sistema,ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC ) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta' . Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba.'

El resultado del devenir de tales acontecimientos fue la pérdida de valor de las acciones como señala la juez de instancia que no se debió desde luego a las fluctuaciones propias del mercado a que están sometidas las acciones cotizadas . La reformulación de cuentas con la puesta en evidencia de unas pérdidas de 2.979 millones de euros en lugar de los 305 millones de beneficio comunicados a la CNMV apenas unos días antes llevan a concluir que necesariamente los datos relativos a la solvencia de la entidad contenidos en el folleto informativo no obedecían a la realidad , y ello sin que sea preciso examen de informe pericial aducido por la recurrente .Ejercitada la acción prevista en el repetido artículo 28 LMV y fijados los perjuicio sufridos por los demandantes, , tal como concluye la juez a quo, procede la desestimación del recurso

CUARTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC las costas de la alzada se impone al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 87 DE MADRID EN FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2015 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO VERBAL NUM 511/2015 CON CONFIRMACION DE LA MISMA Y CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a