Sentencia CIVIL Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 821/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 821/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-2-2015-0005500
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000821/2016-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000967/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA
Apelante/s: BBVA, S.A.
Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA
Letrado/s:
Apelado/s: Arcadio
Procurador/es : ANTONIO BARONA OLIVER
Letrado/s:
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a doce de julio de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000232/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BBVA, S.A., representada por el
Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE, frente a la parte apelada D. Arcadio , representada por
el Procurador Sr. BARONA OLIVER, ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000967/2015 se dictó en fecha 22-09-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Arcadio , representado por Procurador de los Tribunales Don Antonio María Barona Oliver y actuando bajo la dirección técnica de letrado don Carlos Cifrián Ruiz y contra CATALUNYA BANC SA representada por Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori y asistido de letrado don Carlos García de la Calle sustituido por su compañera Doña Noemí Rédenas García.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de las órdenes de compra Ordenes de compra de obligaciones subordinadas 8º Emisión de Caixa Catalunya CONDENANDO a las recíprocas restituciones de modo que E el actor devolverá los 174.554,32 euros que recibió de la venta, y CAIXA CATALUNYA los 225,000 euros que recibió del actor y que este tenía inveritdos en Obligacioens Subordinadas 8º emisión de CAIXA CATALUNYA.

Además CAIXA CATALUNYA deberá abonar a la contraria el interés legal del dinero desde las inversiones y hasta la venta de las acciones, el 18/07/2013 sobre la suma de 174554,32 euros y sobre la suma de 50.445,68 euros desde la fecha inicial hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado.

La actora deberá pagar a CAIXA CATALUNYA, los frutos percibidos con los productos, y en todo caso, los interses percibidos sobre el importe desde la fecha de la venta.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BBVA, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000821/2016 señalándose para votación y fallo el día 11-07-17.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Arcadio interpuso contra Catalunya Banc SA, hoy BBVA, demanda en la que solicitaba que se dictara sentencia que declarase la nulidad o anulabilidad del contrato de suscripción de 350 obligaciones de deuda subordinada de 8ª emision por importe de 175.000 euros, suscrito entre las partes el día 2 de diciembre de 2008, condenando al Banco demandado a reintegrar a la parte actora el importe invertido, más el interés legal aplicable en cuanto a las obligaciones subordinadas, con arreglo a los cálculos contenidos en la demanda, debiéndose restar las cantidades ya percibidas de la entidad demandada; pedía también la condena del Banco al pago del interés legal devengado desde la interposición de la demanda sobre las cantidades objeto de condena, así como su condena al pago de las costas.

Se opuso el Banco demandado a la sentencia dictada en la instancia que ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad del contrato suscripción de obligaciones subordinadas ya reseñados, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante la suma inicialmente invertida derivada del nominal invertido en obligaciones subordinadas, más el interés legal del dinero devengado por la correspondiente cantidad.

Catalunya Banc SA recurre en apelación dicha sentencia y pide que, la que dicte este tribunal, revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados. La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos del recurso alega el Banco demandado infracción de la ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, para mas tarde denunciar un error en la valoración de la prueba, al carecer la actora de falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósito; alega el mismo déficit valorativo al negar que concurriera en la contratación litigiosa vicio del consentimiento; insiste en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera; aduce que la inversión fue tácitamente confirmada y la doctrina de los actos propios.

Al analizar y dar respuesta a las alegaciones en que se basa el recurso, no está de más advertir que, de la misma manera que en el mismo se reproducen los motivos en que se ha basado su oposición contra la demanda en el presente caso, en esta alzada procede. Sobre todo, y en cuanto al fondo, no se formulan alegaciones de orden fáctico tendentes a demostrar la suficiencia de la información facilitada a la parte actora, sino que se conforma el Banco recurrente con la exposición de motivos de carácter genérico y con la reproducción de doctrina científica y judicial sobre la materia, obviando cualquier precisión tendente a mostrar el encaje de la misma en los aspectos fácticos del supuesto que ahora nos ocupa.

Se denuncia en el primer motivo, infracción de la ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como vulneración de la Ley 4/2012, en los artículos 4 , 43.2 y 49.2 de la misma.

El artículo 4 de la mentada ley trata de los principios de la reestructuración y resolución y dice, después de anunciar que los accionistas, cuota partícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, que los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuota partícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

El art. 43.2 dispone que 'Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En la medida en que dichas acciones de gestión tengan por objeto asegurar un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, quedan excluidos de dichas acciones de gestión los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada u otras financiaciones subordinadas que el FROB hubiera suscrito, adquirido u otorgado directa o indirectamente en virtud de la presente Ley, independientemente de si han sido suscritos con anterioridad a dichas acciones'.

Y el 49.2 que ' Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, que trata de 'Especialidades del recurso contra las decisiones y actos administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada '.

No infringe ninguno de dichos preceptos la sentencia de instancia que declara la nulidad de los contratos y órdenes de adquisición de los productos por vicio del consentimiento y, en consecuencia, acuerda con arreglo al mandato del art. 1303 CC . El supuesto litigioso no debe enfocarse como de sometimiento o apartamiento de una norma reguladora de la reestructuración bancaria. La sentencia atacada por el banco se ha dictado tras apreciar el juzgador el citado vicio del contrato y acordar en consecuencia la nulidad que la ley impone y no puede prescindirse de ello cuando los efectos del vicio alcanzan a los actos realizados con posterioridad que traen causa de los viciosos.

Los artículos citados contemplan la regulación de las situaciones de hecho a que se refieren y no tienen en cuenta las anómalas a que da lugar la concurrencia y apreciación judicial del vicio del consentimiento, que acarrea la nulidad de los contratos afectados y también de los actos y negocios jurídicos que traen causa de los mismos.

Esta Sala comparte las conclusiones establecidas en la sentencia cuestionada y entiende que no existe falta de legitimación pasiva de la demandada, pues el canje por acciones y la venta de éstas no obsta al ejercicio de la acción aquí entablada, pues no extingue la acción de anulabilidad del contrato, ni constituye confirmación del contrato que impide la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil . En el caso que nos ocupa, sostiene la demandada que tras la venta de las acciones la demandante perdió legitimación en cuanto al fondo.

Hay que tener en cuenta que la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones.

Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 (BOE del día 11 de junio), por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las obligaciones subordinadas, viciado como estuvo éste.

Si a lo dicho se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas que las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa razón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión, presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a que era la única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación, ni que se trate de una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento. Por ello procede entender que, pese a la venta de las acciones, se mantiene la legitimación en todo momento, pues obedece a las necesidades propias del momento en el que se llevó a cabo.



TERCERO .- En cuanto a las obligaciones de deuda subordinada, son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto, de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

La demandante suscribió el producto financiero, no por voluntad propia, sino al serle propuesto por la entidad demandada, de la que era clienta. Por la fecha de las operaciones litigiosas, regulación legal aplicable es la contenida en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, así como el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad.

El citado art. 79 bis LMV comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establece como obligación de la entidad financiera que '6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado' Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación con la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además, el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales. Los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En el presente caso nada consta a este respecto, pues la entidad bancaria demandada no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que, por su proximidad a la fuente de prueba y consiguiente facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) a ella correspondía la acreditación de que informó suficientemente a la clienta y que recabó de éstos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

En la STS de 18 de abril de 2013 , aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en una relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes. En otros casos, el incumplimiento de dicha normativa sustenta la estimación de la nulidad del contrato por la concurrencia del error por vicio del consentimiento, generado por el déficit de información achacable a la entidad. Atendiendo a la prueba documental traída a las actuaciones, sabemos que la demandante, cliente del banco, suscribió la deuda subordinada que se detalla en la demanda y que luego fueron canjeadas por acciones, que a su vez fueron vendidas, como se ha dicho también al tratar la alegación de falta de legitimación. Sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.6 y 7 LEC ), la carga de acreditar que informó adecuadamente a sus clientes.

Pues bien, puesto que no se ha probado, que el cliente que reclama fuera informado adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad como minorista, hemos de concluir que la entidad financiera demandada no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Este incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a un notable déficit de la información que debía proporcionar la entidad y con ello también al error vicio del consentimiento que la recurrente niega y la consiguiente perjuicio, pues la actora, que suscribió el producto sin ser informada de las características y los riesgos del mismo, ante la situación crítica que se produjo transmitió las acciones por las que habían sido canjeadas aquellas participaciones preferentes y experimentó una pérdida económica.

En la medida en que es la falta de la información que debió facilitar el banco el sustento del error, ha de tenerse en cuenta que cuando los clientes de servicios bancarios y, en el caso litigioso, de inversión, reclaman la declaración de nulidad -por anulabilidad o nulidad relativa- por concurrencia del error vicio del consentimiento fundan la pretensión en que el vicio fue causado porque la entidad bancaria no facilitó información suficiente sobre el producto adquirido, sus riesgos e implicaciones. Y para hacer frente a la reclamación es habitual que la parte demandada oponga que no se ha probado suficientemente la concurrencia del error. Todo ello, sin que conste que fueran los actores informados de los riesgos de la inversión. En definitiva, no hay constancia de que se precisaran los riesgos de la inversión.

Pues bien, se dice a este respecto en la citada STS de 16 de septiembre de 2015 : 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que, conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada '.

Por lo tanto, la sentencia apelada se ajusta en este punto a la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la entidad del error, debe ser calificado como esencial, pues la falta de la debida información impidió que la demandante realizara la suscripción y el correspondiente desembolso económico a sabiendas de las características del producto y de los riesgos que asumía. Se trata, por ello, de vicio suficiente para invalidar el consentimiento ( arts. 1265 , 1266 CC ) y dar lugar al triunfo de la pretensión.



CUARTO .- Tampoco supone una confirmación tácita del contrato, la falta de impugnación de las notificaciones efectuadas por el banco de las liquidaciones practicadas, recibidas sin queja o protesta por los clientes destinatarios de las mismas, lo que conllevaría una aceptación de las condiciones contractuales y además implicaría no poder actuar en contra de sus propios actos. Sobre la confirmación del contrato dice la STS de 12 de enero de 2015 : 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.-La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustentan la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Como en el mismo sentido dice la STS de 4 de diciembre de 2015 que: 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato '.

Por lo dicho, se impone la confirmación de la sentencia apelada en todos sus términos.



QUINTO . - La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta alzada según preceptúan los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, con fecha 22 de septiembre de 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D. A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0821-16 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.