Sentencia CIVIL Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 165/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00232/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 165 /2017
SEN TENCIA nº 232/17
ILM OS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña . María Pilar Fernández Alonso
Dña . Juana María Gelabert Ferragut
En Palma de Mallorca, a veintitres de Junio de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo
el nº 311-2016, Rollo de Salanº 165-2017 , entre partes, de una como demandada-apelante, don Gervasio
, representado por el Procurador Sr. Antonio Ramón Roig, y de otra, como demandante-apelada , doña
Guadalupe , representada por el Procurador Sr. Antonio Buades Garau, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, D. Santos Vela del Campo y Dña. María Beltrán Mora.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en fecha 11-1-2017 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Antonio Buades Garau, actuando en nombre y representación de Doña Guadalupe frente a Don Gervasio debo acordar las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Doña Guadalupe la guarda y custodia de su hijo Nazario , todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

La patria potestad compartida/responsabilidad parental conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios, viajes de estudios, cuestiones de ámbito religioso..).

2.- Don Gervasio tendrá a su hijo consigo 2 días a la semana durante dos horas cada día, en visita tutelada en el Punto de Encuentro, que se distribuirán en función de los horarios de dicho centro y de las posibilidades de los progenitores.

Se requiere expresamente a los progenitores para que, en el plazo de tres días contados desde la notificación de esta resolución, se pongan en contacto con el personal del Punto de Encuentro, al efecto de poder iniciar el régimen de visitas.

UBICACIÓN. Colegio Público DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 Palma de Mallorca.

TELÉFO NO S: NUM001 (coordinadora Punto de Encuentro) y NUM002 (Punto de Encuentro).

Este régimen de visitas podrá ser modificado en Ejecución de Sen tencia.

3.- Don Gervasio satisfará en concepto de alimentos para al hijo común la cantidad de trescientos Euros (300 Euros) que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

4.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten par a su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su dev engo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria pot estad compartida, el progenitor que promueva el gasto deb erá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó Auto en fecha 9/5/17, por el que denegaba la práctica de prueba en esta segunda instancia, solicitada por la apelante, quedando las actuaciones pendientes de deliberación votación y fallo, señalándose el 20/6/17; quedó el presente recurso visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado, señor Gervasio interesando con carácter principal la nulidad de actuaciones practicadas desde su emplazamiento edictal, al no haber tenido conocimiento del asunto, conociendo perfectamente la actora su verdadero y actual domicilio. Con carácter subsidiario interesa la revocación de la sentencia y; el establecimiento de una guarda y custodia compartida por semanas alternas, sin fijación expresa de alimentos y caso de mantenerse la custodia materna si fije en 200 euros la pensión de alimentos para el hijo menor.



SEGUNDO. - Pues bien, conviene recordar que los actos de comunicación procesal, por su acusada relación con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el artículo 24 de la Constitución Española y, muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso, proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

De ahí que, como viene declarando el Tribunal Constitucional cobra singular importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, el emplazamiento o citación de las partes porque sin él no tendrían éstas la oportunidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso sus derechos e intereses, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad perseguida con el emplazamiento o la citación, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa.

En este sentido el artículo 279, en relación con el artículo 271, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecían la nulidad del emplazamiento de los que debían ser citados que no se practicara con arreglo a lo legalmente previsto, de conformidad con el principio proclamado desde antiguo por el Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de Julio de 1893 ) de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído en el juicio oportuno o, al menos, citado con arreglo a derecho.

Y en el mismo sentido el actual artículo 166.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proclama la nulidad de los actos del comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley, y que puedan causar indefensión, nulidad que puede incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso por ser las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1994 ), de modo que, en caso de no declararse por el órgano judicial, puede dar lugar en amparo al restablecimiento del derecho de defensa garantizado en el artículo 24 de la Constitución , una vez comprobado que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial ( SSTC 156/1985 (LA LEY 66858-NS/0000), 14/1987 (LA LEY 730- TC/1987 ), 39/1987 (LA LEY 756- TC/1987 ), 157/1987 (LA LEY 95389-NS/0000), y 155/1988).

En igual sentido, artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1959/2003), declara la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.



TERCERO .- En este caso, resulta de lo actuado: que el domicilio señalado en la demanda, donde se trató de emplazar al demandado no fue hallado manifestando, quien dijo ser su abuela, que desde hacía más de un año no vivía allí y que ignoraba su domicilio. Requerida la actora para señalar nuevo domicilio volvió a indicar el mismo de la demanda, razón por la que fue nuevamente requerida por el Juzgado para designar nuevo domicilio, indicando que no le había sido posible encontrar nuevo domicilio del demandado por lo que interesaba que por el Juzgado se procediera a su averiguación y, subsidiariamente se procediera a la publicación de edictos. Finalmente al resultar negativo el emplazamiento del demandado se procedió a su emplazamiento edictal.

Al no contestar a la demanda, el demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de 21 noviembre de 2016, señalándose para el juicio el día 11 enero de 2017 a las 12 horas. En dicho acto la madre apelada presento, entre otras pruebas copia de la denuncia presentada ante la dirección general de la Policía el día 30 diciembre de 2016 por presuntos abusos sexuales cometidos por el padre cuando estaba en compañía del menor, señalando como domicilio del apelante uno nuevo y distinto del indiciado para el emplazamiento, en concreto el de la CALLE000 nº NUM003 y un teléfono de contacto del mismo.



CUARTO .- Ha quedado por lo tanto acreditado que la actora, siendo conocedora de un domicilio y un teléfono donde podía ser fácilmente localizado el padre demandado, no lo facilito al Juzgado, permitiendo que dicho progenitor fuera declarado en rebeldía y que el juicio se celebrara en su ausencia, lo que le ha causado una indefensión evidente, máxime si tenemos en cuenta que se trata de asunto donde está en juego algo tan trascendente como es la decisión sobre la guarda y custodia del hijo menor común de los litigantes, así como el régimen de visitas, reconociendo la demandante que durante la tramitación del pleito hablaba con el demandado y se comunicaba con él, gozando el padre de visitas con el hijo común.

Consideramos que dicha actuación de la madre actora ocultando al Juzgado el número de teléfono móvil del padre y domicilio donde podía ser hallado infringe el deber de colaboración judicial de facilitar al Juzgado los datos de posible localización del demandado, actuando contrariamente a las normas de la buena fe, lo que ha causado indefensión al demando apelante quien no ha tenido conocimiento del pleito, siendo la notificación edictal el último recurso utilizable cuando se desconoce realmente el domicilio del demandado, razones que conducen a la declaración de nulidad de actuaciones practicadas desde la admisión de la demanda para proceder al emplazamiento del demandado ya personado en la persona de su procurador.



QUINTO. - Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)E STIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, en nombre y representación de don Gervasio , contra la sentencia de fecha 11-1-2017 , dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y en su virtud, DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES PRACTICADA en primera instancia y retrotraemos las actuaciones al momento de emplazamiento del demandado, emplazamiento que deberá realizarse en la persona del procurador ya personado.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.