Sentencia CIVIL Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 118/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 118/2016- C
Procedimiento ordinario Nº 437/2014
Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 232 / 2017
Iltmos. / a Sres. / a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Dª. M. CARMEN MARTÍNEZ LUNA
En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 437 / 2014 - A, sobre nulidad de contrato por compra de
deuda subordinada, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 21 de Barcelona, a instancia de Maribel
y Amador , representados por la Procuradora Sra. Dª. SUSANA BRAVO SÁNCHEZ, contra CATALUNYA
BANC, S.A., representada en la primera instancia por el Procurador Sr. D. ANTONIO Mª. DE ANZIZU FUREST,
y en esta segunda alzada por el Procurador Sr. D. INGACIO DE ANZIZU PIGEM; los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada,
CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 210 / 2015 dictada en los mismos el dia 7 de diciembre de
2015, por el/la Iltmo./a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO la demanda interpuesta por Amador y Maribel Declarando la nulidad del contrato de deuda subordinada de la séptima emisión suscrito entre las partes En consecuencia: Debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a reintegrar a la actora 33.000 euros (totalidad de lo invertido) más las comisiones y gastos, mas los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción, y los actores deberán reembolsar a la demandada las remuneraciones percibidas por la actora, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD.

Todo ello con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada, CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria actora, Maribel y Amador , quien también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal formalizó oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. M. CARMEN MARTÍNEZ LUNA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en juicio ordinario 437/2014.

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Amador y Dña. Maribel formulada contra CATALUNYA BANC, S.A., declara la nulidad del contrato de deuda subordinada de la séptima emisión suscrito entre las partes y condena a la demandada a reintegrar a la actora 33.000€ (totalidad de lo invertido) más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción, y los actores deberán reembolsar a la demandada las remuneraciones percibidas por la actora, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.

La apelante, interpone recurso de apelación cuestiona las consecuencias de la nulidad acordada en la sentencia de instancia y alega error en la valoración de la prueba y por ende sostiene que no debió declararse la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada al no existir vicio en el consentimiento ya que le fue entregado a los demandantes el folleto de emisión, en síntesis que fueron informados de forma adecuada.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En relación a las obligaciones subordinades, esta Sala tiene dicho, así en la Sentencia de 21-12 16, RECURSO 588/15 , 'Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.' La recurrente sostiene que existió una adecuada información de las características y riesgos del producto por parte de la demandada a los actores, así se refiere al hecho de que en la orden de compra ya se decía que el producto era un producto con la calificación de agresivo, que en la orden de compra se definía que los productos contratados son 'Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un Horizonte superior a 3 años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', que la actora declaró conocer el significado de la operación y que se le entregó el folleto informativo y que en el mismo en lenguaje llano están especificadas las características y los riesgos del producto y determinado quien es el emisor y garante de los títulos valores objeto de esta litis. Que la sentencia de instancia omite en su valoración que el folleto de la séptima emisión, documento nº 4 de la contestación consta firmado por la actora y alega que a ello debe aunarse el hecho de que se realizó el test de conveniencia, documento nº 5 de la contestación, en el que consta un perfil inversor normal. Sostiene que la recurrente cumplió con sus deberes de diligencia e información respecto a la suscripción de la 7ª emisión de deuda subordinada, no pudiendo ser considerada su actuación como dolosa o culpable y por ende, debe ser considerada de buena fe contractual, con arreglo al artículo 1.107 C.C .

Pasando pues, a examinar el fondo de la cuestión controvertida, como ya hemos hecho en otras ocasiones Sentencia de 26 de enero de 2017, recurso 590/2015 , la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento precisa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Los demandantes, son clientes minoristas. Lo que hace que no opere la presunción de que contaran con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. A ello se ha de unir la naturaleza compleja del producto contratado, lo que conlleva conforme a LMV que a la demandada le sea exigible un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y depósito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

La demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación antes dicha, la orden de suscripción, folleto informativo firmado por la actora y que le fue realizado el test de conveniencia a la demandante. En este punto es de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones reconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...';'... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Y considera el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Así las cosas se ha de analizar la existencia de vicio del consentimiento por error en el conocimiento de los concretos riesgos asociados al producto, lo que conlleva analizar si la entidad suministro al cliente minorista una información comprensible y adecuada del producto que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los elementos esenciales del contrato y en este caso concreto el contenido de la información facilitada por escrito aunado a las manifestaciones del testigo referidas a la información que se facilitaba sobre la naturaleza y riesgos del producto no permite estimar que por la entidad se facilitase una información comprensible y adecuada a los clientes. Así es de destacar las manifestaciones vertidas por los actores en el interrogatorio de parte que evidencian la falta de comprensión de los elementos esenciales del contrato, producto contratado y sus riesgos; la orden de compra suscrita el 16 de marzo de 2011 es asimismo reveladora, pues si bien contiene la mención al hecho de que 'a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes' que señala el perfil del producto como agresivo, que recoge que el producto es indicado para inversores que buscan rentabilidad de la renta variable que estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades, y en el pie de la orden de compra se hace mención al hecho de que 'la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizada y la autorizo; por tanto, asumo toda la responsabilidad derivada de la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de CATALUNYACAIXA y está conforme con ellas.'; Y si bien el folleto de la séptima emisión de deuda subordinada consta firmado por los demandantes, no es menos cierto que las menciones en el mismo contenidas no permiten entender que se haya efectuado una información por parte de la entidad en términos tales que permita estimar que los demandantes se formasen una idea clara del producto que contrataban y los riesgos que conllevaba la contratación del producto, a ello debe de añadirse el hecho de que el testigo, subdirector de la entidad, dio razón de las explicaciones que se facilitaban a los clientes, en concreto a los demandantes, en el momento de la contratación de producto como el que nos ocupa, y expuso de forma clara que no se les informó de las características esenciales del producto, en concreto no se les informó del riesgo del capital, y en relación a la disponibilidad del dinero la información facilitada consistía en que era posible disponer en un breve espacio de tiempo del dinero; El test de conveniencia se practicó al Sr. Amador no a la Sra. Maribel , todo lo anterior permite desestimar el recurso en este punto, al apreciarse la existencia de un error invalidante del consentimiento en la adquisición del producto por los demandantes, que ha de considerarse esencial y excusable, ante la falta de conocimiento real de las consecuencias que entrañaba la adquisición del producto por parte de los actores.



TERCERO.- En relación con la alegación referida a la ausencia de condena al abono de los intereses legales, a que se refiere la recurrente, y en concreto al hecho de que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento referido al devengo de intereses por las sumas percibidas por los actores y que deben de reintegrar al apelante, debemos señalar como tiene dicho esta Sala, que apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada, conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida, siquiera, petición de parte, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 .

Es por ello que la sentencia debe ser revocada en este punto siendo procedente la condena al devengo de intereses legales de las cantidades percibidas por los actores desde la fecha de cada ingreso, así los actores deberán reembolsar a la demandada las remuneraciones percibidas por los actores, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD. Más los intereses legales desde la fecha de cada ingreso. Como tiene dicho en anteriores resoluciones esta Sala, la liquidación de la nulidad, del modo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , implica el devengo de intereses de manera simétrica para ambas partes y respecto a las cantidades que uno y otra se han de restituir.



CUARTO.- La estimación del recurso en lo atinente a los efectos de la declaración de nulidad que resulta como hemos dicho consecuencia obligada de lo dispuesto en el artículo 1.303 C.C ., no permite alterar el pronunciamiento referido a la imposición de costas a la demandada de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada, art. 398.2 LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la misma en lo atinente a que los actores deberán reembolsar a la demandada las remuneraciones percibidas por la actora, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD. Más los intereses legales desde la fecha de cada ingreso, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos de la instancia; y sin hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días de darse los requisitos legales al efecto.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leys. DOY FE.