Sentencia CIVIL Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 324/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0162078

Recurso de Apelación 324/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 968/2016

APELANTE::BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

APELADO::D. Bernardino

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 232/2017

ILMA. SRA. MAGISTRADA ÚNICA

DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete. La Ilma. Sra. Magistrada expresada al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 968/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandada-apelanteBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.Arepresentada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno; y de otra, como demandante-apelado,D. Bernardino ,representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, en juicio verbal nº 968/2016, se dictó sentencia número 17/2017 de fecha 16 de enero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Bernardino debo condenar y condeno alBANCO POPULAR ESPAÑOLa la devolución a la parte actora de la suma de 5.765,81 euros más el interés legal desde el cobro indebido de tales cantidades con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de resolución, lo cual se ha cumplido el día de la fecha 24 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Bernardino formuló demanda en la que solicitabala condena a BANCO POPULAR, S.A.' a abonarle el importe de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (5.765,81 €) s.e.u.o; todo ello más los correspondientes intereses y expresa condena en costas. Y de no admitirse la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada, que se acuerde la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula litigiosa, desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 por importe de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (4.352,46 €) s.e.u.o., todo ello más los correspondientes intereses y expresa condena en costas.'.

En defensa de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: a) Que suscribió una escritura de préstamo hipotecario con fecha 7 de julio de 2010 en virtud de la cual Banco Popular le entregó en concepto de préstamo la suma de 100.000 € de principal , a devolver en un plazo de amortización de 25 años, para la adquisición de su vivienda habitual, sin negociar las estipulaciones del préstamo, y que en el apartado 3.3 de la Cláusula Primera -CLAUSULAS FINANCIERAS - se estipuló que 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,75 %,'; b) la STS número 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 ha declarado nulas la cláusula 3.3 de los contratos de préstamo hipotecario de BANCO POPULAR, rotulada 'límites a la variación de los tipos de interés aplicable', del siguiente tenor: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo a este contrato será del CUATRO CON CINCUENTA POR CIENTO', al no reunir las exigencias de transparencia aplicables al efecto. La declaración de nulidad de las cláusulas suelo de Banco Popular y por los efectos de la cosa juzgada alcanza al demandante en tanto que consumidor no litigante en aquel proceso por aplicación del art. 222-3 de la L.E.C ; y c) como consecuencia de la aplicación de la anterior doctrina , tras el dictado de la STS 705/2015 solo ejercita la acción restitutoria de reclamación de cantidad inherente a la ya juzgada nulidad y eliminación de la cláusula suelo, procediendo la restitución total de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del a vida del préstamo, con intereses legales desde la fecha de cada cobro.

2.- Banco Popular Español SA se opuso a la demanda interpuesta alegando que el demandante no ha acreditado que la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario otorgado el 7 de julio de 2010 haya sido declarada nula por ningún Tribunal y que dicha declaración de nulidad haya devenido firme como para poder ejercitar una demanda de reclamación de cantidad. En consecuencia, carece de acción para reclamar la devolución de cantidades derivada de una declaración nulidad que no se ha producido y que no ha sido solicitada de contrario; subsidiariamente niega que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Diciembre de 2015 tenga efecto de cosa juzgada respecto del préstamo hipotecario titularidad del actor en cuanto que no se cumplen las identidades exigidas; y que ni en el supuesto de que se hubiese declarado la nulidad de la cláusula suelo procedería la restitución de todas las cantidades abonadas durante toda la vida del préstamo en cuanto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 limita los efectos de dicha retroactividad al 9 de mayo de 2013. Y finalmente, que atendió al requerimiento extrajudicial del actor y por motivos comerciales accedió a la eliminación de la cláusula suelo contenida en el citado préstamo hipotecario hasta su vencimiento, dejando de aplicarse desde el mes de febrero, por lo que no se entiende como el actor pide devolución de cantidades también respecto de los meses comprendidos entre febrero y septiembre de 2016.

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda al considerar que la cláusula declarada nula por la STS número 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 es idéntica a la que se insertó en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y a cuya eliminación fue condenado el Banco Popular, por lo que la declaración de nulidad efectuada en aquel procedimiento surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el Banco Popular un contrato en el que se haya insertado una clausula idéntica o similar y que no haya sido dejada sin efecto por otra clausula contenida en el propio contrato.

4.- Contra la sentencia, la demandada formula recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

1º) La sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la cosa juzgada de las sentencias recaídas en el proceso de acción colectiva.

2º).- La sentencia recurrida es errónea al condenar a mis representa al abono de intereses en relación con las cantidades que hipotéticamente deba devolver, y supone una infracción del artículo 1108 del Código Civil .

3º).- La sentencia recurría no ha tenido en consideración las dudas de derecho que se plantean en el caso que nos ocupa en lo que se refiere a la imposición de las costas.

Y terminó suplicando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia desestimando íntegramente la demanda.

5.- La demandante se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Sobre la extensión subjetiva de los efectos de las sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales en procesos incoados en virtud del ejercicio de acciones colectivas por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios.

El núcleo del litigio bascula sobre la decisión de si la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, rec. 2658/2013 , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' contra la sentencia de 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, rec. 161/12 , confirmando con ello la declaración nulidad de la condición general primera 3.3 de los contratos de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A -cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable- tiene eficaciaultra partesen el sentido de que cualquier cliente de Banco Popular condenado a eliminar la cláusula suelo por aquella sentencia en el marco de una acción de cesación colectiva emprendida por una asociación de consumidores puede pedir, en el marco de un pleito individual, que se condene a Banco Popular a devolverle las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula sin instar acumuladamente la declaración de nulidad de la misma.

Como cuestión previa se ha de constatar que en la sentencia de 8 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid se expresó quela nulidad había de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales.

1.- Doctrina del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada material.

La STS Pleno de 9 de mayo de 2.010 , indicó lo siguiente

«4.2. Expansión de efectos de la declaración de nulidad.

194. La defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito: Está presente un interés ajeno que, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, exige la extensión de sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas -Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores-, y a tal efecto la transcrita regla 2ª del artículo 221.1 dispone que en los casos previstos por la norma 'la sentencia determinará si...la declaración (de ilicitud o de no conformidad a la ley una determinada actividad o conducta) ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'.

195. Es decir, en contra de lo que apunta la sentencia recurrida, no se trata de aplicar los principios generales sustantivos de las obligaciones, ya que no se juzga la regularidad de contrato u obligación alguna, sino de aplicar las reglas especiales en materia procesal determinantes de que la eficacia de las sentencias estimatorias del carácter abusivo de alguna condición general de la contratación, dictadas en procedimientos en los que se ejercitan por asociaciones de consumidores o usuarios al amparo del artículo 11 acciones de cesación para el control abstracto de su licitud, deben superar o no en el caso concreto las fronteras subjetivas que fija como regla el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

196. Así centrada la cuestión a decidir, la referencia de la norma a que la declaración de la sentencia debe ser 'conforme a la legislación de protección a los consumidores', unida a que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que 'En cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', ha llevado a algún autor a sostener la necesidad de una norma específica que permita proyectar la eficacia de la sentencia sobre quienes no han sido parte en el proceso.

197. No obstante, tal exigencia debe interpretarse en el sentido de que no todas las sentencias recaídas en dicha materia tiene efectos expansivos, sino tan solo aquellas cuya eficacia más allá de la cosa juzgada proceda conforme a la 'legislación de protección de consumidores'.

199. Ahora bien, el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, impide extender los efectos de la sentencia como pretende el motivo a 'cláusulas similares', y obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que completen la información de tal forma que eliminen los aspectos declarados abusivos».

La STS de 25 de marzo de 2015, rec. 138/2014 , razona en los siguientes términos:

«CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.

1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso ( res indicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3.A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cual fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación».

4.La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la cláusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, inclusopara los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación».

La más reciente STS, Sala de lo Civil, de 24 de febrero de 2017, rec.740/2017 , en su Fundamento Jurídico Tercero razona lo siguiente:

« TERCERO.- Inexistencia de cosa juzgada material.

1.- La sentencia de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 , reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo , y declaró que:

«[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos».

En este caso, no concurren las identidades aludidas en dicha resolución. En primer lugar, porque la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/2013 (...)

2.- Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada , en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:

«El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó:

«Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes».

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:

«La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

»Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.-De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo »

2.- Aplicación de la precedente doctrina al caso.

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda al considerar que la cláusula declarada nula por la STS número 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 es idéntica a la que se insertó en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y a cuya eliminación fue condenado el Banco Popular, por lo que la declaración de nulidad efectuada en aquel procedimiento surte efectos en este; sin embargo, de la aplicación de la precedente doctrina se sigue la estimación del recurso por los siguientes motivos:

a).- La sentencia recaída en el procedimiento seguido en el ejercicio de acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios relativa a condiciones generales de la contratación, no contuvo la declaración de surtir efectos procesales no limitados a quienes fueron partes en el proceso correspondiente. Muy al contrario, en el fallo de la misma y cuyos pronunciamientos resultaron confirmados por la AP, se hizo constar que «la nulidad había de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales». En el interrogatorio del actor este manifestó no haber interpuesto ninguna demanda ni ser miembro de ninguna asociación que haya interpuesto acción colectiva de ejercicio de la nulidad de la cláusula suelo.

b).-.Los efectos de cosa juzgada se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

La sentencia apelada sostiene que la redacción de la cláusula utilizada por el banco recurrente y que es objeto de este procedimiento es idéntica a la que fue objeto de análisis en el procedimiento que concluyó con sentencia estimatoria de la acción colectiva. Acoge con ello el criterio del demandante que destaca que la única diferencia en la redacción entre la condición general declarada nula y la cláusula suelo inserta en el préstamo concertado entre el Sr. Bernardino y el apelante, es la fijación numérica del suelo, del 4,50 % en aquella y del 2,75% en esta, por lo que viene a entender que se trata de ligeras diferencias numéricas que en absoluto restan un ápice a la identidad lógica y conceptual de la cláusula. Sin embargo, sea cual sea la valoración, lo cierto es que la cláusula no es idéntica, al no ser de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación, sino similar,por lo que la declaración de nulidad allí recogida no puede surtir efectos en este procedimiento.

c)Para la apreciación de la identidad de ambas clausulas no basta con un enjuiciamiento individualizado del tipo atribuido al suelo sino que ha de atenderse al contexto del clausulado en el que se inserta, y así lo valora la STS de 23 de diciembre de 2015 :

«Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando en realidad exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. Además, resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50 %), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés. Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor. La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor de percibirá su verdadera relevancia. La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia. (...).

No se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión que establece el suelo en el 4,50 % sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50 %), únicamente variable al alza».

Valoración que al objeto de determinar la identidad de la condición general con la cláusula contenida en la escritura concertada entre los litigantes, tampoco se puede realizar en este procedimiento pues se ignora cuál fue el contexto contractual- estipulaciones, menciones y datos- en el que se insertó la condición general declarada nula.

d) El casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, impide extender los efectos de la sentencia a 'cláusulas similares', y obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que completen la información de tal forma que eliminen los aspectos declarados abusivos. Y así en el presente caso, y respecto a la información ofrecida, consta en la escritura pública que se aporta por CD«Que ha tenido a la vista el documento que contiene la Oferta Vinculante, presentada por la entidad acreedora, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura.Que el texto proyectado de esta escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi Despacho para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento.Que la parte prestataria ha hecho uso de su derecho examinando dicho texto dentro de dicho plazo legal».

Corolario de todo lo expuesto, el recurso se estima.

TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , que no se haga expresa condena en costas de esta alzada.

Por aplicación del art.394 LEC , las costas de la primera instancia se impondrán al actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación deBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,contra la sentencia dictada con fecha 16 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en el juicio verbal nº 968/2016 .

2º.- DESESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación deD. Bernardino , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con imposición al actor de las costas causadas.

3º.-No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a