Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 719/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 719/2016
Procedimiento ordinario 295/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Cornellà de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 232/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
JUDITH PERIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio ordinario 295/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 2 Cornellà Llobregat, a instancias de
D. Melchor contra Catalunya Banc, S.A los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de
2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 21 de mayo de 2015 por la Procuradora de los Tribunales Griselda Martínez del Toro en nombre y representación de Melchor contra Catalunya Banc S.A y debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor del total importe de 33.356,30 euros de principal, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo Dª JUDITH PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, al considerar acreditados los presupuestos de una acción de indemnización de daños y perjuicios, prevista en el artículo 1101 del CC , porque la parte demandada en la comercialización de los productos de adquisición de participaciones preferentes no cumplió con los deberes legales que la normativa le imponía, lo que determinó que la demandante no pudiere conocer los riesgos que implicaba dicha operación, generando un perjuicio económico con la pérdida de parte del capital invertido, consecuencia de dicho incumplimiento.

Las cuestiones que plantea el recurrente son: 1.- Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de la parte demandada, habiendo informado a la parte apelada de los productos que adquiría.

2.- Improcedencia de reclamar daños y perjuicios: 2.1. Ausencia de nexo de causalidad, puesto que la causa de los perjuicios es la crisis económica 2.2. FGD es la causa real del perjuicio fue un acto voluntario de la parte esa venta 2.3.- Subsidiariamente debe deducirse los rendimientos.

3.- Improcedencia de la condena en costas en la primera instancia Como hechos probados , al ser hechos no cuestionados en el recurso del apelante.

Se estima probado, que la demandante Actora suscribe 50 títulos de participaciones preferentes serie B de Catalunya Caixa por importe de 50.000.-euros en los años 2001 y 2010.

De conformidad con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, se acordó imponer a la entidad emismora la recompra obligatoria de estos títulos, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, S.A.

La demandante procedió a dar Orden de Venta de estas acciones al Fondo General de Depósitos (FGD), una vez fueran canjeadas las participaciones preferentes por acciones. Dicha operación de canje y venta supuso la recuperación de un importe de16.643,70.-euros, respecto del nominal inicial invertido de 50.000.- euros, cuantificando el perjuicio económico en la cantidad pendiente de recuperar, 33.356,30.-euros, que es el objeto de reclamación en el presente procedimiento.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de la parte demandada, habiendo informado a la parte apelada de los productos que adquiría .

La parte recurrente considera que ha probado que cumplió con los deberes legales y contractuales de informar sobre las características del producto que adquiría la demandante con la realización del test de conveniencia, documento 2 que acompaña a la contestación a la demanda, así como con la entrega del documento 9, el folleto informativo, que determinaba como garante de la emisión la propia entidad, con los documentos 10 que acreditan la entrega de la entidad de la información fiscal sobre los rendimientos obtenidos del producto, y del hecho de que la demandante había contratado otros productos de riesgo.

El motivo debe ser desestimado.

Si bien obra en autos estos documentos referidos a la realización del tipo test a la entrega de un folleto informativo y a la liquidación de rendimiento a los efectos fiscales de estos documentos no puede considerarse probado que la entidad informara de forma transparente, clara e inequívoca de las características del producto y de sus riesgos.

La testigo que intervino en el acto del juicio, manifestó que la parte demandante era conservadora, no tenía un perfil inversor, que carecía de estudios y conocimientos financieros. También añadió que la información que ofrecía de estos productos en el momento de su comercialización era que la rentabilidad era superior a un plazo fijo, que no había disponibilidad inmediata de la inversión puesto que estaba condicionado a poner a la venta el producto en un mercado secundario. Que la garantía del producto era la entidad. De esta información que se ofrecía a los clientes no puede considerarse probado que éstos pudieran ser conscientes de los riesgos de pérdida del capital invertido ni de los rendimientos del producto.

El hecho de referir a la garantía del producto en la propia entidad, genera un error o confusión en personas sin conocimientos financieros, donde el riesgo del producto se sitúa en un hecho improbable o impensable por el consumidor no inversor, al ser inviable en ese momento que una entidad bancaria quebrara, que es lo que pasó. Por otro lado, no se prueba que se informara a los clientes a partir del año 2008 de la pérdida de solvencia de la entidad, puesto que si en el momento de comercializar se les informaba y se les decía que la garantía del producto era la entidad, deberían haber informado de esa pérdida de garantía y no se hizo.

Con lo cual, la sentencia de instancia valora correctamente la prueba al estimar un incumplimiento por la entidad de sus deberes legales en la comercialización de estos productos dispuestos en la ley de mercados de valores. Hay que tener presente que los productos que nos ocupan son del año 2001, 2009 y 2010. Sin embargo, aunque los productos del 2001 no estaban sometidos a la normativa MiFID que entra en vigor en el año 2007, y obliga a realizar no solo un test de conveniencia sino de idoneidad, el Tribunal Supremo exige unos deberes de información en la comercialización de esos productos de forma clara y transparente, al ser clientes minoristas o de carácter conservador.

Se ha probado en la primera instancia que la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista ' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley , se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, exige que las entidades financieras que adecuadamente informen a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

2.- Improcedencia de reclamar daños y perjuicios : 2.1. Ausencia de nexo de causalidad, puesto que la causa de los perjuicios es la crisis económica.

El motivo debe ser desestimado.

Es hecho notorio, que el origen de la crisis mundial fue el 15 de septiembre de 2008, cuando Lehman and Brothers, en Estados Unidos se declara en bancarrota. Ello provocó un efecto dominó en países de Estados Unidos y de Europa, donde los gobiernos anuncian el rescate de distintas entidades bancarias. En España hubo tiempo suficiente para evitar esos riesgos que afectaban al producto que nos ocupa, productos derivados, entendiendo que la crisis económica en España era previsible. La crisis económica en España, como supuesto de concreción del riesgo de los productos derivados, no puede ser considerada un caso de fuerza mayor porque era previsible o si más no debería haber sido prevista. Tampoco de caso fortuito porque era perfectamente evitable la concreción de los riesgos de estos productos y los perjuicios a los clientes de los bancos, habiendo bastado una mera comunicación a sus clientes de que había la posibilidad de que en España sucediera lo que había acontecido en otros países años anteriores. Bastaba con haber informado a los clientes del descenso en el ranking de solvencia de la entidad bancaria. Ello hubiera otorgado la posibilidad a estos clientes de reaccionar ante esa situación perfectamente previsible. Incluso los propios clientes, si hubieran sido informados correctamente sobre la naturaleza y características del producto hubieran reaccionado y hubieran podido evitar la materialización de esos daños, desprendiéndose de estos productos con anterioridad a la intervención de la entidad. En este caso, cabe destacar que el producto que nos ocupa es contratado en años posteriores, en el 2009, cuando ya se había producido la crisis financiera en América.

Por todo ello, este motivo debe ser desestimado, al no considerar la exclusión de responsabilidad de la demandada en aplicación de los artículos 1105 del CC , al considerar que concurre un supuesto del artículo 1101 del CC porque precisamente la previsibilidad y evitación de los perjuicios se fundamenta en el incumplimiento del deber de información de la parte demandada a sus clientes respecto a la naturaleza y características del producto de riesgo contratado.

2.2. FGD es la causa real del perjuicio fue un acto voluntario esa venta El motivo debe ser estimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

Se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía, puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Y la única manera de obtener liquidez de esas acciones era con la siguiente venta. Aunque esta venta fuese voluntaria, los preferentistas podían no vender y quedarse con las acciones, lo cierto es que fue una venta inducida, como único medio de obtener liquidez de esas acciones.

Es por ello que la venta al FGD no fue tan voluntaria como alega el apelante, más bien era la única salida para los afectados de intentar obtener algo de validez de unos títulos que no cotizaban en mercados oficiales sino secundarios, a los efectos de obtener algo de liquides.

Con lo cual, siendo hecho no controvertido que se obtuvo con esa venta el importe de 16.643,70.-euros, es evidente que esa venta no supuso perjuicio o daño alguno en los perjudicados, ya que de la inversión inicial pudieron recuperar esa cantidad.

2.3.- Subsidiariamente debe deducirse los rendimientos .

La parte apelante estima que los rendimientos obtenidos de los productos contratados deben ser aminorados de la cantidad reclamada, a los efectos de cuantificar el perjuicio de la acción del artículo 1101 del CC y evitar que la actora incurra en un enriquecimiento injusto.

El motivo debe ser estimado.

Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pautas indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ' El Tribunal Supremo ha declarado que si no se produce este efecto restitutorio en ambas partes contratantes, la parte que no restituye lo recibido incurriría en un claro supuesto de enriquecimiento injusto.

( SSTS 1385/2007 8 de enero 2008 , 843/2011 de 23 de noviembre ).

A estos argumentos debe añadirse la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 , donde determina la deducción de los rendimientos obtenidos de estos productos, del importe de la indemnización de daños y perjuicios.

' En dicho motivo, denuncia la infracción de los arts. 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil , al haber determinado la sentencia recurrida el daño indemnizable sin descontar los cupones cobrados por los demandantes. Argumenta que en la liquidación del daño indemnizable debe computarse la eventual obtención de ventaja por parte del acreedor ( sentencia 301/2008, de 8 de mayo ), y que el resarcimiento tiene por finalidad retornar el patrimonio afectado a la situación en que se encontraría de no haber mediado incumplimiento alguno, sin procurar una ganancia o enriquecimiento injustificado al perjudicado ( sentencias 552/2011, de 17 de junio y 326/2011, de 9 de mayo ).

3. El motivo debe ser estimado.

Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo ,ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' Debe añadirse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2018 , STS número 165-2018, que concreta el alcance de la indemnización de daños y perjuicios, precisando que deben restituirse sólo los rendimientos, pero no los intereses legales de esos rendimientos: '3. Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación.' 3.- Improcedencia de la condena en costas en la primera instancia Existen dudas de derecho justifican la no imposición de costas en la 1º instancia por la multitud de sentencias contradictorias en estos criterios en la jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado, al no considerar incorrecto la aplicación del criterio del vencimiento que es la norma general recogida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y aplicada en la resolución recurrida.

No se considera que el asunto presentara las dudas de derecho que la parte sostiene.



TERCERO .- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por parte de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar parcialmente la sentencia dictada por Juzgado de primera instancia número 2 de Cornellà a los solos efectos de reducir de la cantidad a la que se condenó a CATALUNYA BANC la cantidad resultante de aquellos rendimientos obtenidos por los demandantes de dichos productos, a determinar en ejecución de sentencia.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.