Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 411/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00232/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0005674
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000532 /2016
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado: SANTIAGO HERRERA CASTELLANOS
Recurrido: Diana
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: SUSANA DEL POZO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 232
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: NEGLIGENCIA PROFESIONAL
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación número 411 de 2017 dimanante de Juicio nº 532/16, del Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de
Septiembre de 2017, siendo parte, demandante apelada DOÑA Diana , representada ante este Tribunal por
el procurador Don Elias Gutierrez Benito y defendida por la Letrada Doña Susana del Pozo Sanchez; y como
parte demanda apelante DON Carlos Manuel , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña
Blanca Lucia Herrera Castellanos y defendido por el mismo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda , en ejercicio de acción personal, resolutoria por negligencia profesional letrada de contrato, así como sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, de indemnización de daños y perjuicios; formulada por la Sra.

Dª Diana ; contra el demandado Sr. D. Carlos Manuel ; representado en autos por la Procuradora Sra.

Dª Blanca Herrera Castellanos; que a su vez formuló demanda reconvencional de contrario, en ejercicio de acción personal; de cumplimiento de contrato, en reclamación de honorarios; debiéndola desestimar y desestimándola íntegramente.

Y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado reconviniente a abonar a la actora reconvenida 4.168€-477,75€ ya cobrados, de principal reclamados por indemnización de daños y perjuicios, dando por resuelto el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre las partes, por incumplimiento del demandado reconviniente.

Y debo absolver y absuelvo de la demanda reconvencional y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la actora reconvenida, por falta de acción.

No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesal de la demanda principal causadas en esta instancia. E imponiendo las costas de la reconvención causadas a la reconvenida, a la reconviniente.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 13 de Marzo de 2018 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de Primera Instancia, apreciando negligencia profesional en la actuación del demandado Don Carlos Manuel ,cuyos servicios como Abogado había contratado la actora Doña Diana para que reclamase a la empresa y al FOGASA las nóminas pendientes de pago y la indemnización por despido, estima parcialmente la demanda y condena al demandado a abonar la indemnización de 3.690,25 €, (correspondiente al 40% de la indemnización por despido con el tope del triple del salario mínimo); desestimando la demanda reconvencional formulada por el demandado que reclama 3.523,52 € (2.912 € + IVA) por honorarios devengados en los procedimientos tramitados en interés de la actora por apreciar, dada la negligencia del demandado, la excepción de contrato esencialmente no cumplido.

Formula recurso de apelación el demandado solicitando se desestime íntegramente la demanda principal y que, con estimación de la demanda reconvencional, se condene a la actora principal al pago de la cantidad reclamada.

Sostiene la parte recurrente, como fundamento de su pretensión de desestimación de la demanda principal y de su integra absolución, que no ha existido incumplimiento contractual por parte del letrado demandado, sino una interpretación jurídicamente razonable de los preceptos legales de aplicación al caso de la actora que fueron objeto de sucesivas reformas en un breve periodo de tiempo, que no fue estimada por los Tribunales.

Con relación a la desestimación de la demanda reconvencional, rechazada por la Sentencia recurrida por considerar que el incumplimiento contractual del letrado no le legitima para reclamar el pago de honorarios, alega en su recurso: -La existencia de incongruencia porque ' la reconviniente -dice- reconoce claramente la existencia de otros trabajos por los que debe abonar los honorarios correspondientes y además está dispuesta a pagarlos.' - Que la actuación del letrado actuante no se limitó a la presentación de la reclamación administrativa para percibir el porcentaje correspondiente a la indemnización del FGS, sino que se trató de una labor mucho más compleja para obtener el pago de la totalidad de los salarios adeudados y de la mayor parte de la indemnización por despido a la que no hacía frente, por razón de los topes existentes para este tipo de pagos.

-Que en la minuta de honorarios que se reclama 'no se han incluido ni las abundantes consultas intercalarias, ni el trámite administrativo de solicitud de indemnización al FGS que es precisamente, la actuación por la que demanda la actora.

-Que es incorrecta la apreciación de la 'excepción de contrato no esencialmente incumplido' que hace la Sentencia recurrida, porque la actora ha percibido la mayor parte de las cantidades que le correspondían.



SEGUNDO: Son hechos de interés para la resolución del recurso.

-En Julio de 2012, la empresa True and Fair, CL. S.L., para la que trabajaba la demandante Doña Diana , procedio a su despido. El despido se formalizó por carta de fecha 12 de Julio de 2012, con efectos de 27 de Julio de 2012.

-La actora contrató al Letrado demandado Don Carlos Manuel para la reclamación de varias nóminas y el finiquito.

-El Letrado Sr. Carlos Manuel asistiendo a la actora, interpone Acto de conciliación ante la UMAC de Burgos frente a la empresa True and Fair reclamando la cantidad de 4168 €, correspondiente al 40% de indemnización por causas objetivas. Posteriormente, interpone demanda que da lugar al Procedimiento Ordinario nº 313/2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, a la que se opone la empresa por considerar que la indemnización reclamada debe ser abonada por el FOGASA.

La Sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 3 de Noviembre de 2014, considera que el FOGASA debe responder del 40% de la indemnización con el límite del triple del salario Mínimo Interprofesional, y condena a la empresa True and Fair CL. S.L. a abonar 477,75 €.

-La actora pregunta al Letrado Sr. Carlos Manuel , en el año 2013 en varias ocasiones, cómo va su asunto. La actora envía al Letrado el correo electrónico del 28 de Enero de 2014, el letrado demandado contesta con el correo de 20 de Febrero de 2014, que el asunto no esta resuelto y que está buscando una solución al 40% que deberá pagar el FOGASA. El 23 de octubre de 2014 el Letrado envía un correo electrónico a la actora en el que comunica que el juicio no ha salido, pero que no hay problema porque hay un año desde la Sentencia para reclamar al FOGASA. El 7 de Noviembre, por email, comunica a la actora que la Sentencia ha salido, que estima parcialmente la demanda y que tiene un año para reclamar al FOGASA; y solicita confirmación de la actora para reclamar al FOGASA. La actora contesta a ese correo inmediatamente dando su conformidad a la reclamación al FOGASA.

-El Letrado demandado, en nombre de Doña Diana , presenta reclamación al FOGASA el 12 de Enero de 2015, que es denegada por Resolución de 27 de Febrero de 2015. A continuación interpone demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, que da lugar al Procedimiento nº 199/2015, en el que se dicta Sentencia de fecha 23 de Junio de 2015 que desestima la reclamación por prescripción de la acción.

-El Letrado Don Santiago Herrera Castellanos, con el escrito de contestación a la demanda y reconvención aporta Minuta Proforma nº NUM000 de fecha 16 de enero de 2017 por unos honorarios de 2912 € que con el 21% de impuestos (611,52 €), ascendiendo a una minuta de 3523,52 € por los siguientes conceptos: Por Redaccion y Asistencia a Conciliacion ante la UMAC de Burgos en fecha 5 de julio 320,00 de 2012, a las 10:00 horas de su mañana......... 320 euros.

Por tramitacion de Despido Objetivo 450 euros. 450,00 Por Redacción de Demanda y Asistencia a Juicio Oral, en fecha 9 de octubre de 2014, a las 11.00 horas , en el Procedimiento Ordinario 313/2013 , tramitado en el Juzgado de lo Social n ° 2 de Burgos, 1071 euros. 1071,00 Por Redacción de Demanda y Asistencia a Juicio Oral, en fecha 27 de abril de 2015, a las 9:50 horas , en el procedimiento de Impugnacion de Actos de la Administración 199/2015 , tramitado en el Juzgado de lo Social n ° 1 de Burgos, 1071 euros. 1071,00 Múltiples consultas intercalarias a lo largo de todos los procedimientos 0,00 De los hechos reconocidos o probados resulta que la empresa en el momento del despido adeudaba la totalidad de la indemnización y cantidades en concepto de salarios pendientes. Para su reclamación se contrató por la actora al Letrado demandado.

Que tras las reclamaciones extrajudiciales del letrado a la empresa, esta voluntariamente abonó las nóminas pendientes y el 60% del finiquito, quedando pendiente de abonar el 40%. De los 10.427 € la empresa abono 6254,40 € El Letrado de la actora formuló demanda reclamando 4.168 € a la empresa, que dio lugar al Juicio 313/2013, en el que recayó Sentencia de condena a la empresa por la cantidad de 477,75 €, que la empresa abonó.

La demanda de reclamación de la indemnización de 3.690,25 € que se formuló al Fogasa en Febrero de 2015 (después de reclamación administrativa en Enero de 2015), fue rechazada por haber sido presentada transcurrido el plazo de prescripción de un año, a contar desde la fecha de notificación de la carta de despido.



TERCERO: El Letrado demandado sostiene que no ha existido culpa o negligencia por su parte, que no ha existido ningún incumplimiento contractual, en todo caso una diferencia de criterio, compartida con gran parte de la Jurisprudencia menor y doctrina científica, respecto al sentido y alcance de las sucesivas reformas de la normativa de aplicación.

Es cierto que el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores relativo al pago de la indemnización en caso de despido objetivo, y por lo tanto al de la actora, fue objeto de diversas redacciones en el año 2012.

Así hasta el 8 de julio de 2.012 estuvo en vigor la redacción otorgada por el artículo 19 del RDL 3/2012 de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma laboral (BOE de 11 de febrero de 2012), que señalaba que en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento del Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que.. hayan: sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo, el cual fijaba que el salario diario, base del cálculo, no puede exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

A través del artículo 19 de la Ley 3/2012 de 6 julio, se otorgó una nueva redacción a dicho precepto, que entró en vigor el día 8 de julio de 2.012, señalando que en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo, el cual fijaba que el salario diario, base del cálculo, no puede exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Dicho precepto fue objeto de una nueva redacción por el artículo 19.3 del RDL 20/2012 de 13 julio, que entró en vigor el día 15 de julio de 2.012, señalando que en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los limites previstos en el apartado 2 de este artículo, el cual fijaba que el salario diario, base del cálculo, no puede exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Ahora bien, tanto en la fecha del despido (carta de despido) 12 de Julio de 2012, como en la fecha de efectos del despido 27 de Julio de 2012, de parte de la indemnización por despido respondía el FOGASA.

Tanto en una como en otra fecha, no era una obligación de la empresa pagar la totalidad de la indemnización con derecho al resarcimiento de parte de ella por el FOGASA, como ocurría hasta el 8 de Julio de 2012.

Desde la fecha de la efectividad del despido, 27 de Julio de 2012, se pudo ejercitar la acción; y ningún impedimento existía para hacerlo, pues es obvio que como tal no puede considerarse la dificultad para determinar la cantidad de la que responde el FOGASA, el 40% de la indemnización con el límite del 'triple' o el 'doble' del salario interprofesional, consecuencia de las sucesivas reformas legales producidas en el mes de Julio de 2012.

La parte demandada que alegaba que existían distintos criterios jurisprudenciales y doctrinales al respecto y que lo ocurrido era que la Sentencia del Juzgado de lo Social había acogido un criterio diverso al defendido por el letrado demandado, no ha aportado ni una sola Sentencia que avale la existencia de jurisprudencia contradictoria alguna.

Por el contrario, lo que consta es un cambio normativo. El existente hasta el 8 de Julio de 2012 y el posterior a esta fecha; que no tuvo en cuenta el letrado en relación al pago de la parte de la indemnización correspondiente al FOGASA.

Entre las obligaciones profesionales de los Abogados esta la de estar al día en el conocimiento de la legislación de aplicación y de los cambios normativas, muy frecuentes en los tiempos que corren, y el no hacerlo se ha de valorar como negligencia o impericia profesional determinante de responsabilidad, que le obliga a la reparación del perjuicio causado; que cuantificado por la Sentencia recurrida en el importe de la indemnización que debía abonar el FOGASA a la actora (que esta no ha percibido por haber prescrito la acción cuando fue ejercitada por el demandado), no se ha cuestionado por la parte recurrente en esta Segunda Instancia.

Aun cuando es cierto que el deber de defensa exigible al Abogado por su cliente no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios ( STS de 23 de Julio de 2008); en el caso de autos es clara la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido.



CUARTO: Demanda reconvencional Incongruencia Extra petita al resolver la reconvención Alega el recurrente que la contestación a la reconvención formulada por la actora-reconvenida no supone una oposición a la misma, dado el tenor literal de su texto y del suplico de la misma; que por lo tanto la reconvención ha sido aceptada por la Sra. Diana , lo que supone un tácito allanamiento a ella; y la Sentencia incurre en Incongruencia extrapetita Es cierto que la demandante en el escrito de interposición a la reconvención manifiesta ' Que, mi mandante no se opone al pago de los honorarios de Carlos Manuel pero resulta cuando menos curioso pagar por unos servicios que no se han prestado de forma correcta basándonos en lo expuesto en el hecho anterior.' Y que en el Hecho Tercero ' Que, es necesario añadir que, la reclamación de la minuta en este procedimiento es la primera y única reclamación de la misma a mi representada. Es más, es la primera vez que Carlos Manuel le presenta la minuta, y por lo tanto, la primera noticia para mi mandante de la misma'.

Añadiendo a esto que mi mandante le había comunicado en varias ocasiones anteriores, al inicio de este procedimiento que le enviase la minuta con los trabajos realizados hasta el momento . ' Estamos hablando del año 2015 cuando Diana suponía que todavía estaba realizando todas las gestiones necesarias para satisfacer sus intereses'.

En el Hecho Quinto, deja clara la demandada de reconvención, que la minuta es excesiva.

Estas manifestaciones, no pueden considerarse ni allanamiento, ni conformidad, ni siquiera parcial, a la pretensión reconvencional por parte de la actora por lo que no existe defecto de incongruencia extrapetita en la Sentencia recurrida.

Cosa distinta es que la existencia del incumplimiento de deberes profesionales exigibles al Letrado apreciado por la misma, y confirmado en esta Segunda Instancia, pueda justificar la integra desestimación de la demanda reconvencional.



QUINTO: Es un hecho reconocido por la actora Doña Diana que a raíz de las gestiones del letrado la empresa abonó voluntariamente los salarios pendientes de pago y el 60% de la indemnización reconocida en la carta de despido y no abonada, y es un hecho probado que, a raíz de la demanda judicial formulada por el letrado demandado ante el Juzgado de lo Social frente a la empresa, se obtuvo también la cantidad de 477 €, que no correspondía pagar al FOGASA.

Las actuaciones del letrado determinaron el pago a la actora de todas las cantidades que la empresa le adeuda, exceptuando las que debía abonar el FOGASA.

La negligencia del letrado demandado impidió a la actora la obtención de la cantidad de 3.690,25 € que debía abonar el FOGASA.

Solo queda justificado exonerar a la actora de los honorarios de las actuaciones afectadas por la actuación negligente.

Es clara la improcedencia de la reclamación que se formula por el Letrado por 'Redacción de demanda y Asistencia a Juicio Oral en el Procedimiento de Impugnación de Actos de la Administración 199/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos', por importe de 1071€'. Demanda que fue desestimada por haber sido ejercitada la acción frente al Fogasa cuando hacía mucho tiempo que había prescrito; actuación profesional claramente afectada por el incumplimiento de sus obligaciones profesionales por el letrado demandado.

Y este incumplimiento profesional del letrado afecta también a la reclamación a la empresa de una cantidad muy superior a la que tenía obligación de pagar, por lo que la actuación del letrado formulando demanda de conciliación ante la UMAC primero, y después, demanda de juicio ordinario frente a la empresa que despidió a la actora ante el Juzgado de lo Social, solo puede determinar honorarios, partiendo de la cuantía procedente, excluyendo la cuantía reclamada por el desconocimiento por el letrado del cambio legislativo producido.

Estamos en un procedimiento declarativo, en el que el actor o reconviniente que reclama debe acreditar la bondad de su reclamación , no en un procedimiento privilegiado de jura de cuentas, o de tasación de costas, en que el cliente o el condenado en costas, es el que debe impugnar los honorarios reclamados por excesivos o indebidos.

Que exista un procedimiento privilegiado para reclamar honorarios por los profesionales Abogados y Procuradores, en modo alguno excluye que el Abogado renunciando a ese cauce privilegiado establecido a su favor, acuda a un procedimiento declarativo.

La parte actora reconvenida, si opuso al contestar la demanda reconvencional que la minuta era excesiva, aunque no precisara la cuantía del exceso.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones los honorarios procedentes, atendiendo a los Criterios de Valoración de Honorarios del Colegio de Abogados, (los Criterios 89,90 y 91), ascienden a 931,70 € (IVA incluido).



SEXTO: La estimación parcial de la demanda principal, de la demanda reconvencional y también del recurso de apelación, determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias ( artículo 394 y 398 L.E.C.).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el demandado reconviniente Don Carlos Manuel contra la Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2017 dictado por el Ilustrisimo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos que se revoca parcialmente; y, estimando, parcialmente, tanto la demanda principal formulada por Doña Diana como la demanda reconvencional formulada por el demandado Don Carlos Manuel , se condena al demandado Sr. Carlos Manuel a abonar a la actora principal Sra. Diana la cantidad de 2.758,55 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de ambas Instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.