Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 156/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 3 2
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 1317/2015
ROLLO DE SALA Nº 156/2017
En Cádiz a 10 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN
LA CALLE000 Nº NUM000 DE CADIZ , representada por la Pdora. Sra. Cárdenas Pérez, quien lo hizo bajo
la dirección jurídica de la Letrado Sra. Caro Mateo.
Han comparecido en calidad de apelados Rita y Narciso , representados por el Pdor. Sr. Hortelano
Castro, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Zamorano Laguna.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 25/noviembre/2016 en el procedimiento civil nº 1317/2015, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda de impugnación de acuerdos interpuesta por los hermanos Narciso Rita .

Recordemos que se trata de resolver acerca de la impugnación de los acuerdos adoptados en sendas Juntas celebradas los días 16/enero y 10/septiembre/2015 en las que se aprobaron sucesivamente unas relaciones de gastos comunitarios (causados entre el día 13/agosto/2007 y el día 10/septiembre/2015) saldados mediante adelantos hechos por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, que es extremo que no se discute, y su distribución entre los propietarios de las tres viviendas existentes en el inmueble, exclusión hecha (con alguna matización posterior) de los titulares de los locales existentes en la planta baja, que eran de la propiedad de los dos comuneros quienes, con su posición mayoritaria, habían votado a favor de los acuerdos.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juez a quo consideró que ' exentos los propietarios de los ocales de contribuir a los gastos generales de escaleras y ascensor, vienen obligados todos los propietarios, titulares de viviendas y locales, a contribuir a los gastos necesarios de los restantes elementos y servicios comunes (...) porque, o bien afectan a elementos comunes (...) o bien se trata de gastos por instalaciones y servicios comunes, aun cuando como argumentaba la demandada no hagan uso de los mismos los locales'.

Frente a ese planteamiento, los motivos principales que autorizan el recurso de apelación tienen que ver (1) con

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa (motivo 3º). Insiste la representación letrada de la Comunidad de Propietarios demandada en la excepción de falta de legitimación activa en su día opuesta. Bien es cierto que ante la contundente respuesta recibida por la Juez a quo, dicha representación recrea de alguna manera en esta alzada su alegación en términos poco compatibles con las reglas básicas que rigen el recurso de apelación, señaladamente con la contenida en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En su escrito de contestación la Comunidad de Propietarios demandada fundamentó su alegación en el hecho de no haber comunicado el codemandante Narciso su oposición a los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas los días 16/enero y 10/septiembre/2015, de manera que (no habiendo constancia de acuerdo alguno sobre la representación de la comunidad que mantenía con su hermana Rita , a los efectos del art. 15.2 de la Ley) la oposición de ésta le era completamente ajena y, siempre según la parte recurrente, carecía por ello de legitimación para impugnar aquellos acuerdos.

La Juez a quo solventó la cuestión con la muy adecuada cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16/ diciembre/2008 que ya ocho años antes del planteamiento de la Comunidad de Propietarios recurrente, había fijado como doctrina jurisprudencial la que sigue: ' el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto'. Y a ello, con la representación de los actores, habría que añadir que la actuación de Rita , como comunera, era hábil para representar los intereses de la comunidad en la medida en que le beneficiaba, o que la actuación posterior de Narciso ratifica sin duda el anterior proceder de su hermana.

Sea como fuere, tan contundente respuesta ha sido en balde. La representación letrada de la recurrente plantea ahora la siguiente hipótesis: 'si en la demanda se alega que los acuerdos son nulos porque suponen una modificación del título constitutivo para lo que hace falta unanimidad, es evidente que ambos hermanos, de conformidad con el art. 17.8 debieron mostrar su disconformidad en plazo'. La alegación se entiende mal: ni es cierto que tal fuera el fundamento de la pretensión que se articuló por los actores (que se basaba en la vulneración del art. 6 de los Estatutos en cuanto a la forma de atender a los gastos del inmueble, y en que a través de los acuerdos impugnados se les irrogaba un grave perjuicio vedado por el art. 18.1,c) de la Ley de Propiedad Horizontal), ni se alcanza a comprender cómo afectaba, por esa razón, la falta de oposición expresa del citado Narciso a su posterior legitimación en el proceso impugnatorio.

Peor aún se entiende el razonamiento con que se cierra el motivo que analizamos, y es que, volviendo sobre la misma tesis, se mantiene que la falta de oposición del tan citado Narciso provoca que los acuerdos adoptados ' deberían entenderse aprobados por unanimidad, y de ahí la falta de legitimación'. Amén de ser contradictoria tal posición con el posterior desglose que realiza la parte recurrente con el voto de los hermanos Narciso Rita , lo cierto y seguro es que no fue ese el planteamiento de la 1ª Instancia. Y si ello es así, más allá de la inanidad del motivo, lo importante será advertir su inadmisibilidad desde el punto de vista de la disciplina propia del recurso de apelación.

Efectivamente, a través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante ' mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia.

Es por ello que algunas de las alegaciones no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración.

Como queda dicho, en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21/abril/92, que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, en él 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas , las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación [en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización], al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.



TERCERO.- La declaración de nulidad del acuerdo 3º de la Junta de Propietarios de 10/ septiembre/2015 (motivo 4º). Se introduce a través del presente motivo una nueva alegación novedosa y por tanto procesalmente imposible en razón de los argumentos ya expuestos.

Es así que, al margen de la posición mantenida en la 1ª Instancia, se alude ahora a que la Junta de 10/ septiembre/2015 se limitó a aprobar la concreta fórmula de pago de un crédito a favor de Casiano ya fijado y distribuido entre los comuneros en la Junta de enero de ese mismo año.

La alegación se base en hechos que no son ciertos. Basta leer el acta de la Junta de 10/septiembre y compararla con la de 16/enero para advertir que la relación de gastos se ha incrementado de los 12.509,47 euros iniciales a los 16.221,15 euros finalmente aprobados. Y ello por incluirse nuevos gastos, actualizados la fecha de la Junta. Tan es así que en texto del acta se hace constar, como era lo lógico, que 'se somete a votación la aprobación de esta nueva relación actualizada de los débitos pendiente de pago por la Comunidad suplidos por el presidente'. Siendo ello así, vencimiento anticipado de suyo que el gravamen provocado a los actores por la distribución de los gastos efectuados según el criterio comunitario mayoritario de los hermanos Narciso Rita se residencia y es patente en ambas Juntas.



CUARTO.-La declaración de nulidad del acuerdo 3º de la Junta de Propietarios de 16/enero/2015 (motivo 5º). Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo 5º que se adentra en el fondo del litigio al tratar de dar validez al acuerdo adoptado en la Junta de enero de 2015. En buena parte reitera argumentos ya desplegados en la 1ª Instancia, a los que procuraremos ir dando puntual respuesta.

Es evidente que el objeto litigioso se circunscribe a doce partidas de las que integran los ' gastos repercutidos solo a pisos', que luego en la Junta de septiembre se amplían a cinco partidas más, devengadas después del día 16/enero/2015. No es ello objeto de debate: queda claro que la cuestión litigiosa queda referida a si esas diecisiete partidas han de ser satisfechas exclusivamente por los propietarios de los pisos o si por el contrario, como mantiene la Juez a quo, lo han de ser por todos los comuneros según su coeficiente.

Así las cosas, lo que los recurrentes alegan es que ellos no hacen uso (se entiende que como titulares de los locales, que no como propietarios de pisos, pues tal es su esquizofrénica situación) de determinados elementos y servicios comunes y que por tanto no han de sufragarlos. Más en concreto, se refieren a las instalaciones de gas y agua al disponer de sus propios contadores, a la antena de TV.

El problema ya quedó resuelto a nuestro juicio en la instancia. Dentro del casuismo propio de la diversidad de situaciones posibles en el ámbito de la propiedad horizontal, muy condicionada por el título y los estatutos y la especial configuración de cada Comunidad de Propietarios, parece claro que el no uso de un determinado elemento o servicio no es en sí mismo causa de quedar desafectado del pago de los gastos que le sean propios. No ya, que también, por el potencial uso que pudiera darse de aquellos elementos o servicios (que es claro, por ejemplo, en el supuesto litigioso con la antena de TV, por no mencionar que durante algún tiempo los locales se sirvieron de la instalación común de aguas), sino porque ello es lo que se deriva del art. 9.1,e) de la Ley de Propiedad Horizontal. Con todo, el propio precepto prevé la posible adopción de un acuerdo mayoritario, como el de autos, que determine una distribución de gastos distinta a la que se seguiría de los porcentajes establecidos en el título, quizás para contemplar aquellas situaciones.

Resulta, sin embargo, que esa posibilidad se antoja imposible en el supuesto litigioso. Y ello porque en el título (art. 6 de los Estatutos) ya se contempló cómo los titulares de los locales tendrían que hacer frente indiscriminadamente a ' los gastos necesarios para la conservación y mantenimiento de las cosas, elementos y servicios comunes', de modo que estos ' serán satisfechos por todos los propietarios en proporción a los coeficientes señalados a cada uno de ellos en la escritura de división en régimen de propiedad horizontal'.

Las previsiones estatutarias se completan con la relación de elementos comunes contenida en el art. 4, a cuyo tenor lo son ' las conducciones y acometidas generales de electricidad, agua, gas ciudad y teléfono' (apartado 5) o ' la antena colectiva de televisión' (apartado 8), todo en línea con lo establecido en el art. 396 del Código Civil.

Así pues cualquier determinación de la Junta de Propietarios contraria a las disposiciones que analizamos ha de tenerse por ilícita y legitima desde luego la acción impugnatoria ejercitada por la vía del art. 18.1, a) de la Ley de Propiedad Horizontal. Todo ello en linea con la sentencia del Tribunal Supremo de 20/febrero/2012 citada en la recurrida: ' La Audiencia Provincial no contradice esta conclusión jurídica pues no niega la posibilidad de que, a través de los estatutos de la comunidad de propietarios puedan establecerse determinadas exenciones a la contribución de gastos, siempre que se cumplan los presupuestos legalmente establecidos, sino que se limita, una vez examinadas las peculiaridades físicas de la comunidad de propietarios, a analizar los estatutos de la comunidad de propietarios, de los que extrae consecuencias muy diferentes a las expuestas por la parte recurrente. Considera la sentencia que la fórmula de exoneración de gastos prevista en el apartado 1 de los estatutos es imprecisa y no se ajusta a las normas de especial determinación del artículo 9 LPH , pero, sobre todo, considera que en la determinación de la contribución de los propietarios a los gastos generales, se establecieron las cuotas de participación de cada uno, que fueron fijadas en atención a las singularidades del edificio. La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia se centra en que, tras examinar los acuerdos que se impugnan, se concluye que en ellos se imputan gastos comunes de una manera absolutamente discrecional, implicando una alteración al régimen de cuotas de participación fijado, lo que supone una modificación estatutaria que exige la unanimidad para su validez. Esta exigencia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala que ha fijado, como doctrina jurisprudencial, que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios ( STS 30 de abril de 2010 )' No parece que sea especialmente relevante que la electrobomba instalada en el inmueble luego de otorgados los Estatutos, justamente para mejorar el suministro de agua a los hermanos Casiano por ser ellos los propietarios de los pisos más altos, no aparezca lógicamente incluido en dicho texto como elemento común.

Sin duda lo es y ha de seguir el régimen ya señalado. Así debe seguirse de lo establecido en el citado art.

396 del Código (son elementos comunes ' las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro del agua') y de la cláusula residual recogida en el art. 4.12 de los Estatutos: a su tenor, es elemento común ' todo cuanto en el inmueble esté destinado a servicios comunes de los propietarios', sin que se haga distingo alguno en razón del eventual uso o de la naturaleza del piso o local afectado.

Cuanto se ha dicho nos lleva a mantener el criterio de la sentencia recurrida, sin que sean útiles para desvirtuarlo algunas otras alegaciones en él contenidas que tiene que ver con el régimen de exenciones establecido en los estatutos para los locales de la planta baja, y con la supuesta posibilidad de individualización de alguno de los servicios que se tienen por comunes.

Comencemos por esto último. Se afirma en el recurso que ' de ser susceptible de individualización no existe obligación de contribuir al gasto'. Da la impresión que se confunde el no uso (ya tratado) con el problema de la individualización. Puede serlo el coste de cada suministro, pero no se entiende cómo lo sean las instalaciones comunes. Realmente lo que se pretende es abordar el mismo problema desde distinto puto de vista. Pero la óptica elegida se antoja inútil para el fin que se pretende. Es doctrina jurisprudencial, establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/mayo/2009, la que sigue: ' para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad'.

En otro orden de cosas, la cláusula de exoneración parcial establecida a favor de los locales de planta baja en el art. 6 de los Estatutos (según la cual, ' quedarán libres de contribuir a los gastos generales de escaleras y ascensor') en nada puede afectar a los gastos que ahora se tienen por litigiosos. Dando por reproducido lo ya expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/febrero/2012, debe destacarse, con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/junio/2018, que ' las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente', y así por ejemplo es doctrina jurisprudencial, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 20/octubre/2010 la que establece ' las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble'.



QUINTO.-Sobre el valor vinculante de la doctrina del Tribunal Supremo (motivo 6º). El motivo carece realmente de contenido práctico. Más allá de compartir en alguna medida la crítica que se desliza hacia la imprescindible uniformidad en la jurisprudencia del TS, lo cierto es que acabamos de apoyarnos en sentencias que contiene doctrina jurisprudencial explícita o tesis jurisprudenciales suficientemente asentadas.

Por lo demás, el ejemplo de discordancias que se cita (sobre instalación de ascensores) ni es tal en realidad , ni tiene que ver con el asunto litigioso.



SEXTO.-La supuesta infracción de los arts. 3 , 5 , 9.1 , 9.2 , 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (motivo 7º). La perspectiva de análisis que en el motivo que analizamos adopta la representación letrada de los recurrentes de nuevo novedosa. Se explica que no estamos ante un acuerdo de modificación de cuotas (añadiendo nosotros que nadie en realidad así lo ha mantenido) que precisara de unanimidad, sino ante un ' acuerdo sobre el reparto del consumo de agua propiciado por la particular situación de la comunidad', de forma que ' solo es necesaria mayoría de los comuneros por cuanto no se modifica la cuota o coeficiente de participación'.

Una vez más no se llega a entender el significado de la expresión ' cambio del sistema de reparto de consumo de agua' como si sobre ello, esto es, sobre el consumo de agua de cada comunero, pudiera actuar la Comunidad de Propietarios sin grave quebranto de los derechos fundamentales de aquellos. En cualquier caso, el problema de la ilicitud del acuerdo no está en el porcentaje de votos favorables que lo legitimó, sino en su contenido del que reiteraremos su ilegalidad por contravenir los Estatutos ( art. 18.1,a) Ley de Propiedad Horizontal).

SEPTIMO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE CADIZ contra la sentencia de fecha 25/noviembre/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la Comunidad de Propietarios apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.