Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 723/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000232/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquín Tafur López de Lemus
Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez
En Santander, a 22 de mayo del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 670/16, Rollo de Sala nº 0000723/2017, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Petra , representada por la Procuradora Dª.
HENAR CALVO SÁNCHEZ, y defendida por el Letrado D. PABLO PIRIS DEL CAMPO; y parte apelada la
mercantil ' BANCO SANTANDER SA', representada por la Procuradora Dª. FELICIDAD GONZÁLEZ MARTÍN,
y asistida del Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, con íntegra desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez, a instancia de Dña. Petra , contra Banco Santander S.A., acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ ABSOLVER a la demandada de dicha demanda.

2/ CONDENAR en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, que hacemos nuestros y damos por reproducidos en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO.- Se desestima la demanda con imposición de costas a la actora, Dña Petra .

Amén de una alegación previa, plantea la apelante tres alegaciones a las que damos respuesta.



SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO. Error en la apreciación de la prueba al decidir sobre la CADUCIDAD acción de anulabilidad del contrato.

Partimos de que la actora,amén de la condena en costas, hacía dos peticiones en su suplico: a)Declaración de nulidad de las compras de los valores litigiosos identificados en el Hecho 3.2,o, subsidiariamente, su resolución.

b)Como consecuencia del éxito de la anterior declaración, LA CONDENA a la demandada al pago de 30.855 euros(Part .Banesto 6%) con sus intereses legales, desde la compra(17.5.2005); y al pago de 9.730,42 euros con sus intereses legales devengados por la inversión inicial(30.164,78 euros)(Part. Popular Capital Float) desde la fecha de la compra(17.5.2005) hasta la fecha de la venta(15.4.2015, y los que se devenguen por los 9.730,42 euros desde dicha fecha(15.4.2014 hasta su pago, con deducción del importe de los cupones que como rendimientos brutos la actora haya percibido,que se determinará en ejecución de sentencia.

El Juzgado, pues, desestima la pretensión de nulidad(anulabilidad) al apreciar la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN de las compras de los valores. Y es este extremo el que apela por error en la valoración de la prueba.

Hemos de partir de que la posibilidad de nulidad absoluta es rechazada por el Juzgado y que es aceptado por la hoy apelante, pues su motivo se refiere a la 'caducidad de la acción de anulabilidad'(f 117). Partiendo de esta premisa, CADUCIDAD, la sentencia de instancia recuerda cómo en esta materia,participaciones preferentes, swaps, se ha discutido la interpretación del Artículo 1301, que dice que: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el dia en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.' El Juzgado, expresa las razones para estimar la caducidad, aportando datos de hecho y la Jurisprudencia del TS-

TERCERO.- La respuesta de esta Sala al motivo relativa a la caducidad, que la apelante niega concurra,como no puede ser de otro modo, viene adoptanto y adopta el criterio interpretativo impuesto por nuestro TS desde el 2004 hasta el 2017 en las más recientes y terminantes sentencias de 27.2.2017 , de 20 de julio o de 12 de julio de 2017 ,que en combinación con el art 1697CC , vienen a sostener que el día inicial para el cómputo de los cuatro años es aquél en que el perjudicado pudo ejercitar su acción, y pudo ejercitarla cuando conoció del error sufrido, y conoció o pudo conocer cuando la entidad bancaria le comunica liquidaciones con pérdidas,que al ser contrarias con lo que ella dice captó como esencia del producto comprado, tuvo que captar que estuvo equivocado(error). Y en nuestro caso, no yerra el Juzgado cuando, por ejemplo, la hoy apelante, como recoge el doc 27 de la Contestación,recibe comunicación de la entidad bancaria de que de febrero a 31 de marzo de 2006 el valor de las participaciones preferentes ha sufrido una importantisima pérdida, calificable, siguiendo la precitada doctrina del TS de desplome, que se suministra a la Sra. Eugenia la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo en su día adquirido.Si ese conocimiento se obtuvo en marzo de 2006 y la demanda es de 15.7.2016 es obvio que la acción había caducado al haber transcurrido más de cuatro años( art 13001CC Por tanto la Sala confirma el acierto en la apreciación de la caducidad, por el motivo expuesto, sin perjuicio de que no se haya de estar como argumento,en contra del Juzgado, a otras PPR del BBVA SA(adquiridas en 2004 y amortizadas en 2006) ,amortizadas con pérdidas .

Desestimamos,pues el motivo básico de la apelación, relativo a la Caducidad.



CUARTO. - En el segundo motivo, aunque lo encabeza 'sobre la prescripción de la acción de resolución contractual' realmente la apelante sostiene que pese a que la sentencia dice que no es posible pedir y acordar la resolución de un contrato por incumplimiento de deber precontractuales(información deficiente por ejemplo), pues la resolución procede cuando vigente un contrato,una de las partes incumple la esencia de la alguna de las contraprestaciones, en nuestro caso es posible ahora pedir y obtener la resolución, pues la relación contractual va más allá de la adquisición de participaciones preferentes sino que esto está inserto en una relación jurídica más compleja,cual es un contrato de depósito y administración y de Asesoramiento permanente mientras esta relación compleja perdura y ahora perdura.

Quizás la apelante exorbita las obligaciones de la entidad; pues producida la correcta información previa a la orden de compra y cumplidas las funciones de liquidaciones y comunicacaciones de los resultados, la decisión de venta o cualquier decisión es personal del cliente, sin que sea achacable a un déficit de asesoramiento el fracaso del producto en función de la suerte del producto en el mercado.Asesoramiento que, además, no conlleva la certeza de éxito del producto, y de hecho con la misma función, en unos casos es exitoso el resultado y en otros no.

Por último parece que,según la ya citada STS de 20.7.2017 , en la medida que el posible incumplimiento del deber de información clara y neutral,se ubicaría en la fase precontractual,su inexistencia provocaría la nulidad del contrato no su resolución por incumplimiento de contrato.

Desestimamos el motivo.



QUINTO.- El tercer motivo lo intitula 'sobre la cuestión de fondo:cumplimiento de sus obligaciones de información de la demandada'.

La apreciación de la caducidad impide examinar la cuestión de fondo relativo a la información.



SEXTO.- En el cuarto motivo pide que no se impongan las costas de instancia, aun confirmando la sentencia por albergar el caso serias dudas sobre el error invalidante de la contratación litigiosa., sin más argumentos. No advertimos razón de estimación del motivo.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art.397 LEC .).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Petra contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE SANTANDER, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.