Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 151/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00232/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2013 0014720
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001012 /2017
Recurrente: Marco Antonio
Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA
Abogado: ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Constanza
Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO
S E N T E N C I A
Nº 232/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
JULIO TASENDE CALVOPABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001012 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000151 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, Marco Antonio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, asistido por el Abogado D.
ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ, y como parte demandante-apelada, Constanza , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL
CARMEN ALARCON PRIETO, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ADOPTADAS
EN SENENCIA DE DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE `PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 13-03-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda formulada por Ea Procuradora Doña Beatriz Castro en nombre y representación de Doña Constanza , y asistida por la Letrada Doña Carmen Alarcon, contra Don Marco Antonio representado por el Procurador Don Jesús Sanchez, acordando la modificación de la Sentencia de Divorcio, en los siguientes términos: 1- Se establece la obligación de Don Marco Antonio de abonar como pensión de alimentos la cantidad de 1200€, mensuales que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios establecidos en sentencia de 25 de junio de 2014.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente procedimiento la impugnación de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en tanto en cuanto revisa la medida definitiva de la sentencia de divorcio 208/2014, de 25 de junio, dictada por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en la cual se fijó en 600 euros al mes, con el índice revisor anual del IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, la prestación de alimentos del padre a favor de sus cinco hijos, que la resolución recurrida elevó a la suma de 1200 euros mensuales, en aplicación del art. 91 del Código Civil , teniendo en cuenta que 'los medios económicos del alimentante son mayores en la actualidad, según ha quedado acreditado, Don Marco Antonio no tiene que pagar hipoteca, como consecuencia de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y a mayores tiene unos ingresos mensuales de casi 800 euros' , citando en apoyo de su tesis la STS de 25 de abril de 2016 .

Contra la referida resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.



SEGUNDO: Sobre la modificación de las medidas definitivas acordadas en las sentencias matrimoniales: bases fácticas y condicionantes jurídicos.- Como venimos señalando reiteradamente los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss. del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del Código Civil (en adelante CC), es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' , o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Así nos hemos manifestado en las sentencias de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 13 de marzo de 2018 , 10 de mayo y 29 de junio de 2017 , 16 de noviembre de 2016 , 7 de abril y 3 de junio de 2015 , 6 y 12 de marzo de 2014 , 17 de abril y 27 de noviembre de 2013 , entre otras muchas.

En definitiva, en tales casos, no existe violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen'.

Como señala la STS 15/2014, de 10 de febrero : 'Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'.

En el mismo sentido, se expresa la STS de 17 marzo 1997 , cuya doctrina reproduce la de 24 de noviembre de 2011 .



TERCERO: Valoración de las circunstancias concurrentes.- En el caso presente, hemos de partir de los condicionantes fácticos por mor de los cuales se fijaron los alimentos, para los cinco hijos del matrimonio, en la cuantía de 600 euros al mes, que ahora se doblan.

En efecto, en nuestra sentencia razonábamos al respecto, en el fundamento de derecho tercero, lo siguiente: 'Pues bien, en el caso presente, consta como la madre tiene unos ingresos netos mensuales de 2508,70 euros, según resulta de las nóminas de marzo, abril, mayo, julio y agosto de 2013 obrantes en autos (f 28 y 29), 2513,75 euros en septiembre de 2013, y consta igualmente que con la extra en el mes de junio de dicho año percibió 4292,02 euros. Con lo que, si prorrateamos las pagas extras, los ingresos de la demandante serían de unos 2800 euros al mes.

Con respecto a la posición económica del actor consta como fue despedido de su trabajo en la empresa Altae, celebrándose acto de conciliación en la SMAC, con fecha 27 de junio de 2008, siendo indemnizado con la suma de 30.000 euros (f 110).

Desde entonces el recurrente figura de baja en la Seguridad Social, extinguiendo las prestaciones de desempleo el 10 de diciembre de 2011 (f 107), percibiendo en tal concepto en 2009, 15.377,74 euros, que tras descuentos de Seguridad Social e IRPF supusieron unos ingresos líquidos mensuales de 1129 euros (f 112). En 2010 percibió 4103,80 euros anuales (f 113) y, en 2011, 4828 euros anuales (f 114), sin haber percibido prestación alguna de tal naturaleza los años 2012 y 2013, tal y como certifica el Servicio Público de Empleo (114 y 115).

Figura como demandante de empleo (f 117). La testifical propuesta por la actora consta como, en 2010, el cuñado de los litigantes intentó buscar trabajo al demandado en el sector de seguros.

Existe prueba igualmente justificativa de que el demandante rescató, con fecha 2 de marzo de 2010, un fondo de pensiones a su favor de 12.510,45 euros (f 118 y 119) y un fondo de inversión de 4702,21 euros en agosto de 2011 (f 121).

Consta también como fue condenado en una sentencia penal de 29 de octubre de 2013, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra , imponiéndole el pago de una indemnización civil de más de 500.000 euros, desconocemos si la misma es o no firme (f 196).

Grava la economía familiar un préstamo hipotecario por el que se abona una cuota de 778,96 euros al mes, de la que el recurrente deberá abonar la mitad, con lo que también con ello está contribuyendo a satisfacer la habitación de sus hijos, que íntegra la prestación alimenticia conforme al art. 142 del CC , y no olvidemos que su uso y disfrute se atribuyó a madre e hijos por imperativa aplicación del art. 96 del referido texto legal . En este sentido, la STS de 11 de abril de 2011 proclama que: 'el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación'. Lo que reitera la STS de 3 de abril de 2014 .

El demandado vive con sus padres. No se le conocen ingresos, sin perjuicio de que ayude a la gestión del patrimonio familiar. Así resulta de la prueba de detectives en que les enseñó un local de sus padres. Ahora bien, de tal circunstancia no cabe deducir una capacidad económica para satisfacer la pensión apelada.

En efecto, en la tesitura expuesta, no podemos declarar probado que el actor cuente con ingresos periódicos para poder satisfacer la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada en la cuantía postulada por la actora de 1500 euros al mes; por ello ratificamos la suma fijada en el auto de medidas provisionales de 600 euros mensuales, con la mitad de gastos extraordinarios no impugnados, unido igualmente al pago de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, lo que permite a madre e hijos vivir con 3400 euros al mes prorrateando las pagas extras de la progenitora, precisando para atender a las necesidades de habitación 389,48 euros mes, con el abono por el demandado de la mitad del préstamo hipotecario.

Todo ello, sin perjuicio de la mejor fortuna del padre, en cuyo caso se podrá instar la modificación de esta sentencia ( arts. 91 del CC y 775 LEC )'.

Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas únicamente nos consta que, en la actualidad, el demandado trabaja y está dado de alta en la Seguridad Social en la empresa TELEFORMANCE, con un suelo que no llega a los 800 euros al mes.

Es cierto que cuenta con una finca rústica en la parroquia DIRECCION000 , de 18 áreas con 72 centiáreas, la cual está gravada con distintos embargos. No nos consta la titularidad de otros inmuebles, salvo un 25% de una finca con destino agrario con un valor catastral de 283,67 euros.

En la liquidación de la sociedad legal de gananciales se adjudicó a la actora la vivienda familiar, sin que supusiera compensación alguna a cargo de la demandante a favor del que fue su marido.

Es cierto que con tal adjudicación quedó liberado de la obligación de contribuir a la amortización del préstamo hipotecario, que grava dicha vivienda, ahora titularidad exclusiva de su mujer, pero es lo cierto también que por el impago de tales cuotas se le siguió proceso criminal, en el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad, que dictó sentencia absolutoria del demandado, de fecha 1 de marzo de 2017 , señalándose como hecho probado que ello fue debido 'a su carencia de recursos económicos para hacer frente al pago'.

El informe de detectives ya fue valorado en su día por ambas sentencias judiciales, y del mismo no cabe deducir que el demandado cuente con fuentes ocultas de ingresos, máxime cuando no es coherente con la prestación de su actividad laboral para la entidad TELEFORMANCE como operador.

Es por ello que, en ausencia de otras pruebas, carecemos de argumentos para poder ratificar la sentencia apelada, para sostener, al margen de cualquier intuición, que el demandado cuenta con ingresos económicos adicionales para poder contribuir en mayor grado al abono de los alimentos de sus hijos, sin perjuicio de mejor fortuna.



CUARTO; Sobre las costas y depósito.- No procede hacer especial imposición de costas, dada la naturaleza del procedimiento propio del derecho de familiar y las dudas de hecho existentes sobre los recursos económicos del apelante.

Se dispondrá la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, puesto que el recurso ha de ser estimado ( disposición adicional decimoquinta e la LOPJ ).

Fallo

Revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, desestimando la demanda deducida, sin imposición de costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante este tribunal provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,