Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 301/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00232/2018
Rollo Núm. .............301/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de DIRECCION000 .-
J. obre Divorcio Contencioso Núm.......... 345/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 301 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio sobre Divorcio contencioso
núm. 345/2017, sobre pensión compensatoria, en el que han actuado, como apelante D Jose Carlos ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Beatriz Rosa Casas y defendido por el Letrado Sr
D Francisco Javier Piñas Fernández; y como apelada Dª Josefa , representada por el Procurador de los
Tribunales Sra Dª Leticia Recio Escobar y defendida por Letrado.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 13 de Febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D Jose Carlos representado por la Procuradora Sra Rosa Casas contra Josefa y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimiento y poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia.

Desestimo el resto del suplico de la demanda.

Estimo parcialmente la reconvención interpuesta por Josefa de 180 euros/mes a cargo de Jose Carlos , desde la notificación de la presente sentencia...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Jose Carlos , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se sostiene por la apelante incongruencia extrapetitia en relación a la pensión.

Sostiene así que la solicitud de pensión compensatoria se realiza sin reconvención expresa y la reconvención tácita no se permite por la LEC Añade que la parte actora, ahora apelante, ni pidió pensión compensatoria en su demanda ni se opuso a la concesión a la contraparte, la pensión no se trajo a debate.

De adverso se defiende la corrección de la resolución Sobre la incongruencia es lo cierto que el art 218 LEC se basa en los principios de controversia y dispositivo y prohíbe que la sentencia se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados por las partes. En este sentido, es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia. En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2000, de 10 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-07-2000 (STC 182/2000) ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-10-2006 (rec. 4963/1999) ). La incongruencia por 'extra petitum' es el vicio de incongruencia que ofrece mayor dificultad en orden a señalar sus contornos. Cabe afirmar que es incongruente por 'extra petitum' la sentencia que, no omitiendo ninguno de los pronunciamientos exigidos por las pretensiones de los litigantes, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o hace alguna declaración que no corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes. Así la incongruencia 'extra petitum' comporta la existencia de una declaración que se presenta como la exigida por la pretensión de la parte, pero por razones y fundamentos -que no normas jurídicas- distintos de los que se han alegado '. ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015) Así las cosas, es lo cierto que la actual LEC no posibilita que exista una reconvención implícita o tácita y ello por cuanto el art 406 excluye el anterior sistema que admitía la reconvención implícita, exigiendo que se formule a continuación de la demanda y acomodada a ésta cumpliendo las exigencias que el art 399 LEC impone.

Es cierto que en los presentes autos por la parte demandada no se formuló reconvención.

Pues bien, teniendo en cuenta que la pensión compensatoria que regula el art 97 del Código civil, a diferencia de lo que acontece con los alimentos para los hijos menores de edad, forma parte del derecho dispositivo de las partes, de tal manera que cuando no se produzca una petición expresa de este derecho facultativo o dispositivo por uno de los cónyuges no puede el órgano jurisdiccional realizar actuación de oficio y ello en aplicación del art 770.2 con relación al art 406.3 LEC, aplicando la sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2012 de nuestro TS mantenida con posterioridad en autos de 15 de abril de 2015 o 4 de mayo de 2016 que, partiendo de la premisa de que la pensión compensatoria no puede acordarse de oficio, y de que si se solicita por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, y podría excepcionarse la necesidad de formularla (la reconvención) no sólo en aquellos casos en que la medida hubiera sido solicitada en la demanda, sino también, incluso, el supuesto en que la parte demandante ha solicitado expresamente en su demanda que se deniegue la pensión que pudiera reclamársele por la parte demandada, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida, debemos examinar, la demanda a fin y efecto de comprobar si concurre la excepción a que hemos aludido y así, según reza su suplico: 'se dicte sentencia declarando haber lugar al divorcio solicitado, la atribución a mi mandante el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la PLAZA000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , tal como se convino en el acuerdo alcanzado en fecha 2 de septiembre de 2011, con todos los demás efectos contemplados en el mismo, excepto la contribución a la compra de los alimentos, en la cuantía de 200 euros al no desear compartir en adelante tampoco dichos gastos mi poderdante, procurándose cada uno su propia alimentación' con relación al contenido del documento de acuerdo de los cónyuges de 2 de septiembre de 2011 que fijaba en el punto 5.c) que D Jose Carlos ordenará en el momento en que reciba la pensión que se realice una transferencia de 200 euros a la cuenta en la que Josefa es la única titular .

Por lo que se refiere a la contestación, en la misma se alude al abono por parte del actor/apelante de la cantidad de 150 euros en concepto de pensión compensatoria para alimentos, y en el hecho 6º expresamente manifiesta su conformidad con la pensión compensatoria propuesta por el demandante, instando una pensión de 350 euros.

En la vista el actor se opuso a la compensación entendiendo que no era conforme a derecho La sentencia, en el F de Dº 6º examina la reconvención implícita, entendiendo que es el propio actor el que ha introducido en el debate la pensión compensatoria manifestando incluso en el suplico de la demanda que no se acuerde el pago de 200 euros que se acordaron entre las partes, añadiendo que además el actor no puede alegar indefensión cuando en la prueba que propuso solicitó tres testigos para acreditar que la Sra Josefa trabajaba aunque no estuviera de alta en el sistema de la SS, entendiendo que viene a intentar probar que la esposa tiene sus propios ingresos y no procede pensión compensatoria.

Procede en primer término conceptuar qué entendemos por pensión compensatoria, para constatar con posterioridad si efectivamente el actor hoy apelante, en su demanda, introdujo la posibilidad de debatir sobre la misma.

La pensión compensatoria tiene por finalidad no subvenir las necesidades del cónyuge sino 'compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges' y así, se ha venido estableciendo como presupuesto esencial para que nazca ese derecho a obtener una pensión la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. Se trataría de un derecho que podría ser renunciado por su beneficiario.

Al lado de la pensión compensatoria se ha admitido la posibilidad de que exista alimentos al cónyuge en las situaciones de separación o divorcio. El Tribunal Supremo ha considerado que el carácter familiar de la prestación alimenticia hace que ésta se extinga cuando los cónyuges han obtenido el divorcio, aunque se mantiene mientras subsiste el vínculo matrimonial, a pesar de que se haya producido la separación, porque en este caso perdura aún la obligación de socorro, establecida en el artículo 68 del Código CivilLegislación citadaCC art. 68 , que desaparece al disolverse el matrimonio por el divorcio. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 junio 1988 declaraba que 'el divorcio al suponer el no mantenimiento del matrimonio al haber sido disuelto, según claramente manifiesta el artículo 85 del Código Civil Legislación citadaCC art. 85 , no genera en cuanto a los cónyuges divorciados causa de obligación alimenticia determinada por aplicación de los invocados artículos 143 Legislación citadaCC art. 143 , 150 Legislación citadaCC art. 150 y 152 del Código Civil Legislación citadaCC art. 152 ' . Argumentos que se reproducen en las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 23 septiembre 1996 y 10 de octubre de 2008, que citando la anterior, dicen textualmente que 'producido el divorcio dejan de ser cónyuges, desaparece la razón legal de alimentos, por esta causa, y la sentencia de alimentos pierde su eficacia, viniendo a regular la nueva situación el Derecho matrimonial y la sentencia de divorcio que a su amparo se dicta'. En consecuencia, constante matrimonio, aunque se haya producido la separación de los cónyuges, sigue manteniéndose el derecho recíproco a la prestación de alimentos; mientras que el divorcio extingue dicha obligación, salvo que entre los cónyuges con carácter previo existiera un pacto de alimentos de naturaleza contractual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011) Dado el concepto expuesto, y a tenor del acuerdo entre las partes a que se refiere el documento de 2 de septiembre de 2011 en relación con el suplico de la demanda, no podemos entender que la pensión compensatoria se introdujera en el debate por la parte actora/apelante.

Si esto es así, si la parte actora no hace alusión alguna en su demanda a una eventual pensión compensatoria, ni para reclamarla para sí ni para negar que el demandado pudiera tener derecho a ella, no olvidemos que alimentos no es lo mismo que pensión, y que la petición se evacúa por la parte demandada en la contestación sin reconvención, y sin posibilidad de defensa (el hecho de que se propongan testigos para acreditar que trabaja por cuenta ajena no cumple los requisitos de alegación para que la defensa se entienda salvaguardada) hasta la vista en que efectivamente el actor invoca el art. 770.2 LEC para señalar, precisamente, la inadmisibilidad de la pretensión de pensión compensatoria formulada mediante contestación a la demanda, esta petición de inadmisibilidad, en aplicación de la doctrina jurisprudencial señalada, debe ser estimada y correlativamente debe prosperar la alegación de incongruencia extrapetita con el efecto de no tener por formulada reconvención dejando sin eficacia el pronunciamiento sobre la misma acordado.

En la demanda se solicita se atribuya el uso de la vivienda de PLAZA000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 al actor.

En la contestación la demandada no se opuso a que el uso y disfrute de la misma se le atribuyera.

Aún cuando la sentencia desestima las restantes pretensiones de la parte actora, no existe controversia y a juicio de la Sala, la cuestión relativa a las viviendas ha sido objeto de acuerdo entre las partes dentro del ámbito de autonomía de voluntad debiendo ser respetado, máxime si tomamos en consideración que nada opuso el apelado a este respecto en su escrito de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art.. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Jose Carlos , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 13 de febrero de 2018, en el procedimiento núm. 345/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar estimar la demanda no sólo en el pronunciamiento relativo a la declaración de divorcio con las consecuencias que la sentencia de instancia contempla sino también en el extremo relativo a la atribución al actor/apelante del uso y disfrute del domicilio sito en PLAZA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 DIRECCION000 , desestimando la reconvención tácita promovida por Dª Josefa por no resultar admisible; y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-