Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1474/2017 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 232/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a once de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1474/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 363/14, entre partes, de una, como parte apelante Norberto, representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA ALARCÓN MENA y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSÉ SALVADOR VENTURA, y de otra, como parte apelada Paulino, representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES ARROYO RAMOS y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA ISABEL MARTINEZ-AMO GÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28-7-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada en nombre y representación de D. Norberto, contra D. Paulino, y ABSUELVO a la referida parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Fundamentos

PRIMERO.- En un extenso escrito de recurso la parte actora recurre el fallo de la sentencia alegando una errónea valoración de la prueba practicada, en las dos acciones ejercitadas en este proceso, la confesoria de servidumbre de paso y la negatoria de agravamiento de la servidumbre natural de aguas o escorrentías. A continuación se alega infracción del art. 541 del C. Civil, por no haberse apreciado esta servidumbre en favor del demandante y así mismo infracción del art. 552 del mismo Código, por haberse alterado el curso natural de las aguas.

SEGUNDO.- Comenzando por la primera acción la confesoria de servidumbre, debemos de partir de los siguientes presupuestos jurisprudenciales. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la' resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.....Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana critica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

En este caso se aprecia una correcta valoración de la prueba practicada de la que se infiere que no existe un camino de servidumbre a través de la finca del demandado, que permitiese el paso al hoy recurrente, porque no consta título que lo acredite, en el sentido de negocio jurídico que constituya un derecho real de paso en favor de un predio y obligue a otro a soportarlo, como predio sirviente. Se han detallado en la sentencia los modos de constituirse esa servidumbre, que no incluye la prescripción salvo la inmemorial basada en la existencia del paso con anterioridad a la entrada en vigor del C. Civil, por la que la pretensión de la parte implica un esfuerzo para acreditar un título del que no se dispone para acreditar una servidumbre que es discontinua y que, como tal solo se puede adquirir por título conforme al art. 539 del C. Civil, si bien podrá adquirirse por reconocimiento del dueño de predio sirviente, o por medio de sentencia, o por signo aparente a la que se refiere el art. 541 del C. Civil.

En efecto, la servidumbre de paso como discontinua ( art. 532 del Código Civil), sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia, sin que quepa la adquisición por prescripción, salvo que se trate de la inmemorial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1967, 5 de marzo de 1993 y 14 de julio de 1995). Nuestro Código Civil prohíbe la adquisición por prescripción de las servidumbres no aparentes y discontinuas, pudiendo sólo adquirirse en virtud de título, y en el caso de la servidumbre de paso, al ser discontinua, a falta de título, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995, 14 de julio de 1995, 13 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006); salvo los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia ( Sentencias del Tribunal Supremo de n18 de enero de 1992 y 20 de diciembre de 2005), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989, 13 de febrero de 2004, 16 de diciembre de 2004 y 16 de mayo de 2008).

Precisamente a este tipo de servidumbre del art. 541 del CC se refiere el recurrente en su extenso escrito de recurso al pretender que se aprecie la misma, también conocida como 'por destino del padre de familia' para lo cual se fundamenta en un informe del Ayuntamiento. Se trata de una alegación nueva, puesto que en la demanda solo menciona esta servidumbre al referirse a la normativa que regula los medios de adquisición de esta servidumbre, en los fundamentos de derecho, al referirse de un modo genérico a aquellos, entre los que se encuentra la prescripción inmemorial,que no es debatida ni solicitada en este proceso, como tampoco lo era la servidumbre por destino del padre de familia, porque del relato de hechos de la demanda se deduce que se ejercita esta acción por el título que se dice tener y que no es otro que la prescripción adquisitiva. No otro sentido puede tener el que se detalle por la sentencia la acción ejercitada y se de respuesta a los modos de adquisición de la servidumbre sin mencionar la del art. 541 del C.Civil. Lo anterior implica la infracción del principio de prohibición del planteamiento en esta alzada de cuestiones que no se hayan ventilado en la primera instancia a fin de evitar indefensión. Se trata, evidentemente, de una alegación efectuada 'ex novo' en el recurso, de modo que el planteamiento extemporáneo de la cuestión impide que pueda ser analizada y resuelta en ésta instancia, pues lo impide el principio 'pendente appellatione nihil innovetur', recogido en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

No obstante, obiter dicta se aprecia que la fundamentación para la apreciación de este tipo de servidumbre resulta muy escasa en cuanto se basa en un informe del Ayuntamiento sobre la existencia de una titularidad catastral conjunta de las parcelas en un tiempo pasado, lo que dista mucho del cumplimiento de los requisitos de este tipo de servidumbre, en cuanto signo aparente dejado por el anterior titular de las fincas como demostración de su voluntad de que se mantenga esa servidumbre. Como es sabido esta servidumbre denominada 'por destino del padre de familia', requiere en primer lugar la separación del dominio de dos fincas pasando a formar dos fincas que pertenezcan a distintos propietarios, bien sea por venta o disolución de comunidad o por cualquier otro título traslativo de dominio; y en segundo lugar que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra y no se haga desaparecer dicho signo o se haga consignar expresión contraria a dicha servidumbre ( Sentencias del Tribunal Supremo 22-9-1983 y 18-3-1999) matizando la sentencia de 29-7-2000 que es necesario que la servidumbre hubiese sido impuesta por el dueño de las fincas y que esta situación de gravamen persista en el momento de la transmisión. Resulta por tanto insuficiente esa referencia, en un informe del Ayuntamiento, a esta cuestión en cuanto se señala que las parcelas NUM000 y NUM001 estaban incluidas en la misma parcela catastral, la parcela NUM002, resultando de la documental aportada a los autos que no aparece este camino al oeste de la finca del demandante sino las parcelas del demandado. Tampoco es suficiente a estos efectos la mención de la existencia de un camino en medio de las parcelas en la nota registral de la finca del demandado, o en los linderos, por tratarse una simple mera mención registral que no debe confundirse ni puede tener la eficacia jurídica de una servidumbre.

. TERCERO.- Se recurre también la desestimación de la pretensión de que se retire un talud de tierra que agrava la caída natural de las aguas.Se argumenta por la recurrente que la sentencia se fundamenta en el informe del perito de la demandada y no tiene en cuenta el de la parte actora que se pronuncia sobre dichas circunstancias, concluyendo que las aguas de la finca del actor no pueden discurrir por su cauce normal al haberse construido ese talud de tierra. Se trataría por tanto de una errónea valoración de la prueba pericial.

Sobre esta cuestión, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 declaró que, 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' - en igual orientación, STS de 17 de junio de 1985 -. La prueba pericial, en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo, 5 mayo, 9 octubre y 4 diciembre 1989 (, , y ), y 10 julio 1992 ).

La valoración de la prueba debe hacerse partiendo de los siguientes presupuestos jurisprudenciales : 1. Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984, y 6 de febrero de 1987 ); 2. Que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, 12 de noviembre 1988, ; 9 de abril de 1990, y 7 de enero de 1991, ); 3. Que dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; 4. Que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi; 5. No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 , y 10 de noviembre de 1994 ).

Partiendo de dichas premisas procede examinar el informe pericial de las partes para llegar a la conclusión de que en el de la demandada se detallan las causas de haberse interrumpido el curso normal de las aguas, puesto que se alude a una acequia que atravesaba la finca del demandante, suprimida por el mismo, la existencia de un muro en parte alrededor del invernadero, que es destruido para así dar salida a las aguas y la normativa municipal que establece la obligación de recoger las aguas pluviales de los invernaderos. En la planimetría que se acompaña y en las fotografías que describen los hechos se corroboran las conclusiones del referido perito, por lo que es más detallado y fundado. En cuanto al informe del perito de la demandante, no se aprecia un detallado estudio de las causas de la alteración del curso de las aguas, puesto que se limita a describir la existencia de un talud de tierra que impide el paso de las aguas cuando llueve.

No puede obviarse, por otra parte, la existencia de unas sentencias judiciales que fueron aportadas por la parte e invocadas ahora en su impugnación del recurso, en concreto la que obliga a restituir el muro divisorio cuya rotura ocasiona la caída de aguas desde el plano superior, además de otra por daños en la finca del demandado por la entrada de aguas en su finca, siendo indicios probatorios en relación con los hechos aquí debatidos.

Por consiguiente, la infracción alegada de art. 552 del C. Civil, por impedirse la caída de aguas del predio superior por causa de las obras que han alterado el curso natural de las aguas, no puede ser acogida en esta alzada tras realizarse una valoración conjunta de la prueba practicada, en particular teniendo en cuenta que los testimonios de los anteriores dueños de la finca del actor son relevantes a estos efectos, puesto que han debido soportar la caída natural de las aguas de las fincas superiores y sus colindantes las de las suyas, a lo que debe unirse el hecho acreditado de existir un muro perimetral del invernadero que es destruido en la parte oeste para dejar salir las aguas que procedentes de las lluvias se vierten sobre el invernadero del demandado, existiendo además normativa municipal sobre la obligación de recoger la aguas pluviales, como se viene estableciendo por regla general en todos los municipios en donde existe este tipo de cultivos, que por su configuración genera gran cantidad de aguas pluviales.

CUARTO-Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 28-7-17, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario nº 363/14 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.