Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 196/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00232/2020

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3

-

Teléfono:985968737 Fax:985968740

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CRR

N.I.G.33044 42 1 2019 0003032

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249 /2019

Recurrente: ALTAIA CAPITAL SRL, Elvira

Procurador: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ, JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

Abogado: TOMAS GONZALEZ GARCIA, RODRIGO ALVAREZ ALONSO

Recurrido: ORANGE ESPAGNE SAU, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: CARLOS CABADO CABEZA,

NÚMERO 232

En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 196/2020,en autos de JUICIO ORDINARIO SOBRE DERECHO AL HONOR Nº 249/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Oviedo, promovido por ALTAIA CAPITAL SRLy Doña Elvira, demandado y demandante respectivamente en primera instancia, contra ORANGE ESPAGNE SAU, demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO TUERO ALLER.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha uno de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.-Que se ESTIMA parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso en representación de Dña. Elvira frente a Orange Espagne, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez y Altaia Capital, S.A.R.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo y: 1) Se declara vulnerado el derecho al honor de la actora. 2) Se condena a las demandadas, conjunta y solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 2.000€ en concepto de daños morales. Esta cantidad se incrementará en el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, en los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC . 3) Se condena a las demandadas a llevar a cabo cuantas acciones sean necesarias para eliminar los datos de la actora del fichero Asnef-Equifax. 4)Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por las partes indicadas recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de junio de dos mil veinte.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado, estimando en parte la demanda, declaró vulnerado el derecho al honor de la actora, Doña Elvira, por haber sido incluida indebidamente en un registro de insolvencia patrimonial, y condenó a ambas demandadas, Orange España S.A.U. y Altaia Capital S.A.R.L., al abono, con carácter solidario, de una indemnización de 2.000 € en concepto de daños morales. La demandada Orange se aquietó con dicha resolución. Altaia interpuso recurso, en el que tras reproducir las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, insistió en que había actuado correctamente y solicitó la total desestimación de la demanda. Por su parte, Doña Elvira también recurrió en apelación a fin de que la indemnización se eleve a los 8.000 € que había pedido inicialmente.-

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por Altaia ha de examinarse en primer término por cuanto incide en aspectos que constituyen el antecedente de la condena y, en consecuencia, de cual fuera, en su caso, el importe a indemnizar, que es a lo único que se refiere el formulado por la actora.

Las cuestiones procesales que plantea fueron correctamente decididas por la juzgadora de instancia, el litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa y la falta de legitimación pasiva en el fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En cuanto a la primera, pretende la apelante traer al proceso a una tercera compañía a quien habría encomendado el servicio de cobro de créditos y a la empresa titular o responsable del fichero de insolvencia pues, dice, sus conductas fueron determinantes de los daños alegados por Doña Elvira. Baste recordar en este punto la pacífica y consolidada doctrina jurisprudencial expresiva de que en el caso de ser varios los causantes del ilícito civil, todos ellos responderán solidariamente salvo que cupiera graduar el daño en función de las conductas, lo que aquí ni siquiera se plantea. Y esa solidaridad excluye el litisconsorcio pues la víctima o perjudicado podrá dirigirse indistintamente frente a cualquiera de los deudores solidarios ( art.1144 CC). Es decir, que aun cuando se admitiera alguna intervención de esos terceros en la vulneración del derecho al honor de la demandante, esta excepción no podría prosperar.

Y en cuanto a la falta de legitimación pasiva habrá que dar aquí por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, tras afirmar que no puede servir de excusa que la demandada no fuera la acreedora originaria y que la cedente le hubiera asegurado la veracidad del crédito, añade que la cesionaria ' antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró sus derecho al honor'. Consideraciones aplicables igualmente a la necesidad de corroborar y cumplir las especiales exigencias que la normativa establece para la correcta incorporación a un fichero de morosos.

Es más, según la documental que ella misma aporta junto al escrito de contestación, Altaia era consciente al tiempo de la cesión de que la demandante estaba incluida en esa clase de registros, hasta el punto de haberle dirigido un escrito (f.247) expresivo de que le concedía un plazo de 15 días para regularizar su situación durante los cuales sus datos permanecerían ocultos en ese fichero, para una vez transcurrido hacerse visibles; hecho que resulta inconciliable con su pretendida falta de participación en lo sucedido, sin perjuicio de que, como a continuación se verá, no aparece probado que ese escrito hubiera llegado a su destinataria.-

TERCERO.-La deuda por la que la demandante fue incluida en el fichero de morosos obedecía al impago de dos facturas de telefonía. Era una deuda real, líquida, vencida y exigible, tal y como concluye la sentencia apelada. Esta apreciación, además de acomodarse al resultado de la prueba, no es cuestionada en esta fase de recurso, por lo que ha de tenerse por cumplido este primer presupuesto, el de calidad del dato, necesario para la correcta inclusión en estos registros de insolvencia.

Lo que cuestiona Altaia, respecto a la viabilidad en cuanto al fondo de la acción ejercitada, es que la sentencia no tenga por acreditada la práctica del previo requerimiento a que alude el art.38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, pues aportó documental expresiva de haberlo realizado y notificado a la demandante. En este sentido trae a los autos unas manifestaciones de las compañías Servinform S.A. y Equifax expresivas de que el escrito antes indicado había sido enviado por los servicios postales en albaranes que incluían 40.340 y 40.341 comunicaciones, y que la carta de notificación 'no consta' que 'haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto'. La misma prueba es la que aporta Orange respecto al requerimiento que ella habría realizado inicialmente antes de la inclusión. Su eficacia fue negada por la juzgadora de instancia, en decisión que compartimos.

Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la insuficiencia de actuaciones similares a las que constan en este proceso para acreditar la realización del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en un registro de insolvencia, atendiendo a las exigencias de los arts. 38 y 39 del Reglamento antes citado. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona. La norma ha querido conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar la proyección pública de la situación de morosidad. No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros.

En sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017, 31 de octubre y 14 de noviembre de 2018 y 23 de abril y 10 de octubre de 2019, entre otras varias, siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7ª de esta Audiencia, ya puso de manifiesto esta Sala la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar ni el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, como lo es quien gestiona uno de esos ficheros. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.-

CUARTO.-Se está pues ante una indebida inclusión de una persona en un fichero de morosidad, que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.

Sentada la indebida incorporación de la actora a esos registros de morosos, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala: ' El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. "No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".

CUARTO.-En el caso aquí analizado quedó acreditado que la inclusión tuvo lugar el 15 de febrero de 2013 por una deuda por importe de 169,81€. Con fecha 22 de junio de 2018 el dato fue cancelado a petición de Altaia (f.284). Durante esos algo más de cinco años solo quedó demostrado que se hicieron un total de cuatro consultas, de las cuales una fue realizada por la propia Orange y dos de las tres restantes por una misma compañía de telefonía (f.12), es decir, excluida la demandada, solo accedieron al fichero otras dos personas. Nada aparece acerca de que la demandante hubiera tenido algún quebranto patrimonial, propio o difuso, le hubiera sido negado un crédito por esta razón o de cualquier otra manera hubiera resultado dañada por esta causa, salvo en el sentido que ha quedado indicado de afectación al honor.

Partiendo de estas circunstancias, y aun reconociendo que la más reciente jurisprudencia ha venido moderando notablemente las indemnizaciones a satisfacer en esta clase de litigios, la suma concedida en la instancia parece insuficiente, estimando la Sala más ajustada la de 3.500€, acorde con la señalada en casos más o menos similares. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018 señaló 6.000 € para un caso en que habían existido 11 consultas, y las de 7 de noviembre de 2018 y 20 de febrero y 23 de abril de 2019 la fijaron en 3.000€ mediando también varias consultas. Es de valorar en este punto, por un lado, la larga permanencia en el fichero, que podría apuntar a una indemnización superior, y, por otro, la muy escasa divulgación del dato y la inexistencia de otros perjuicios, que obligan a esta reducción respecto a otros casos en los que se establecieron otras cantidades más elevadas.-

QUINTO.-Al traducirse lo anterior en la desestimación del recurso interpuesto por Altaia y en el acogimiento en parte del formulado por Doña Elvira, serán de cargo de la primera las costas de su recurso, sin que proceda hacer expresa declaración de la causadas por el segundo ( art.398 LEC).-

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Altaia Capital S.A.R.L. y estimar en parte el formulado por Doña Elvira, ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en autos de juicio ordinario sobre derecho al honor seguidos con el nº 249/19, la que revocamos en el solo punto de incrementar la indemnización que ambas demandadas vienen obligadas a abonar a Doña Elvira, que queda fijada en tres mil quinientos euros (3.500€). Dicha suma devengará los intereses establecidos en la sentencia apelada, que se computarán al tipo previsto en el art. 576 LEC desde la fecha de esa sentencia respecto de la cantidad que allí se establece, y desde la de esta sentencia respecto al incremento aquí acordado.

Confirmamos en lo demás dicha resolución, con imposición a la citada Altaia de las costas de su recurso y sin hacer expresa declaración de las generadas por el de Doña Elvira.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir por Altaia y devuélvase a Doña Elvira el realizado por ella.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.