Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 980/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000232/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Srs. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 7 de mayo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 980/2019, derivado del Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso nº 666/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante , D. Bernardo , representado por la Procuradora Dª.
Patricia Lázaro Ciaurriz y asistido por el Letrado D. Cesar Mañu Azcarate; parte apelada, la demandada , Dª.
Eloisa , representada por la Procuradora Dª. María José González Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ignacio
González Portero.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de junio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000666/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lázaro Ciáurriz, en nombre y representación de D. Bernardo frente a Dª Eloisa y, en consecuencia, ACUERDO mantener el reconocimiento de la pensión compensatoria a cargo del Sr. Bernardo y a favor de la Sra. Eloisa en la cantidad actualizada en 2018 de 128,40 euros mensuales. Dicha cantidad deberá seguir abonándose y actualizándose tal y como se estableció en el Convenio Regulador de 18 de abril de 2002 homologado por la Sentencia de Separación nº 235/2002, de 19 de abril dictada por este Juzgado.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Bernardo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Eloisa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 980/2019, en el que por auto de fecha 8 de octubre del 2019 Se admite la prueba documental aportada, habiéndose señalado el día 6 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Bernardo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Eloisa solicitando la extinción de la pensión compensatoria inicialmente fijada por modificación de sus circunstancias económicas.

En su escrito de demanda se decía que en el convenio regulador firmado por ambas partes y aprobado en sentencia de separación de 19 de abril de 2002 se acordó una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eloisa de 300€ mensuales.

Posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2015 se dictó sentencia de divorcio y se modificó la cuantía de la pensión compensatoria que pasó a ser de 125€ durante doce mensualidades.

Según relataba el demandado en su escrito de demanda transcurrido ese plazo de 12 meses no ha podido reanudar el pago de la pensión por haber visto modificada su situación económica. Concretamente alegaba que: 1.- en 2013 cerró la empresa para la que trabajaba en el ámbito de la construcción dándose de alta como autónomo, aunque añade que en la actualidad y como consecuencia de una lesión de rodilla no percibe ingreso alguno por tal concepto.

2.- los únicos ingresos que obtiene son los obtenidos por las actividades agrícolas que le producen un rendimiento anual de 1.228,32€.

3.- El juzgado de lo Social de Pamplona dictó sentencia que fue confirmada por el TSJN Sala de lo Social en fecha 16 de junio de 2016 denegando su solicitud de reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total.

4.-como gastos tiene la obligación de pagar un préstamo hipotecario que grava su vivienda abonando una cuota mensual de 334,40€.

Por último añadía que la demandada había iniciado contra él sendos procedimientos, uno de ejecución de sentencia por impago de pensiones y una denuncia por abandono de familia reclamando igualmente el pago de las cantidades adeudadas.

Insistía en que la demandante mantiene una nueva relación estable de cinco años de duración y se remitía para ello al informe pericial que había sido aportado en el procedimiento de divorcio.

La representación de la Sra. Eloisa se opuso a la demanda interpuesta por entender que en ningún caso se ha producido una alteración en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la medidas en la sentencia de divorcio del año 2015 en la que ya se hacía referencia a los ingresos que el Sr. Bernardo obtenía por sus actividades agrícolas a través de la Cooperativa Agrícola Orvalaiz, a la lesión de rodilla que había sufrido y de la que se decía que en nada le había afectado para el ejercicio de las mismas . Igualmente se hacía referencia como gasto a un préstamo hipotecario con una cuota mensual de 334,40€.

Añadía la demandada que existe prueba en autos acreditativa de un elevado poder económico del Sr. Bernardo ya que ha procedido a la compra de un vehículo todoterreno marca Mitsubishi así como ha realizado obras en la vivienda donde reside habitualmente.

En el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal se acreditó a través de una denuncia presentada ante la Inspección Provincial de Trabajo en Navarra que realizaba trabajos en diversos locales de hostelería certificando que el Sr. Bernardo estaba dado de Alta en dicha actividad prestando sus servicios en 'Venta de Ucar'.

Por último y en relación con su situación personal alegaba que el informe presentado por la contraparte no ha podido acreditar que la Sra. Eloisa conviva con otra persona. Calificaba su situación personal de complicada ya que cobra una pensión de invalidez de 369,9€ al mes y una ayuda a la Integración de Discapacitados para personas mayores de 65 años de 213,56€. Tiene un préstamo hipotecario derivado de la adquisición de una bajera tras la liquidación de la sociedad de conquistas pagando una cuota de 182,01€ al mes y debe asumir todos los gastos que se derivan de la vivienda; además es avalista de otro préstamo suscrito por su hijo actualmente en la cárcel y además recibe alimentos de la Asociación Apoyo Mutuo.

Por último y por otro si solicitaba la actualización de la pensión compensatoria 128,4€ mensuales.

Tras la práctica de las pruebas solicitadas el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando las pretensiones del Sr. Bernardo . al entender que la situación económica del Sr. Bernardo sigue siendo igual o mejor que la tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2015 ya que sigue obteniendo rendimientos por actividades agrícolas y es socio de la una empresa delicada al negocio de hostelería de la Venta de Ucar ejerciendo por cuenta propia. Además sigue de alta como albañil lo que le permite cubrir sus gastos incluido el préstamo hipotecario.

En relación con la situación económica de la Sra. Eloisa entendía que no existe prueba de un cambio a mejor, siendo previsible por el contrario un cambio a peor cuando alcance los 65 años y transcurra el periodo de carencia del préstamo hipotecario. Tampoco daba por acreditado la relación marital del Sra. Eloisa con tercera persona.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de D. Bernardo alegando error en la valoración de la prueba practicada.

Concretamente se insiste por la recurrente en la consideración de que la prueba practicada y principalmente el informe de detective aportado acredita que la Sra. Eloisa mantiene una relación estable con otra persona con la que convive.

Se opone también a la valoración de la prueba relativa a la situación económica de la Sra. Eloisa y reproduce los argumentos recogidos en su demanda para entender acreditada la modificación de las circunstancias para concluir considerando acreditado que su situación económica es peor, insistiendo en que está ocultando la verdad de su situación.



SEGUNDO.- Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP ( entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son: a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que ' a quien interesa la modificación le incumbe, no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.



TERCERO.- Ha quedado acreditado que fue en la sentencia de separación de fecha 19 de abril de 2002 cuando se aprobó el convenio regulador que fijaba una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eloisa por 300€ mensuales. Posteriormente en la sentencia de divorcio de fecha 17 de diciembre de 2015 se acuerda modificar esa pensión fijándola en 150€ durante 12 meses.

Entendemos por tanto que tras el transcurso de dicho plazo, la pensión vuelve a ser de 300€.

Conforme a ello la valoración de la prueba debe hacerse teniendo en cuenta la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de separación en el año 2002 pero teniendo presente la valoración que la sentencia de divorcio hace de las circunstancias existentes en ese momento.

Examinamos en primer lugar la valoración efectuada de la prueba practicada en relación con la alegación efectuada por la representación del Sr. Bernardo y que entiende que la Sra. Eloisa mantiene una relación marital con otra persona, motivo este que de probarse permitiría dar por extinguida la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia tras valorar la prueba practicada concluye considerando que no ha quedado suficientemente acreditada al menos con la rotundidad que exige la jurisprudencia del TS, la existencia de una relación de pareja entre ambos.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Bernardo . insistiendo en la acreditación a través de la prueba practicada de dicha relación.

Con carácter previo y como han señalado ambas partes existe amplia jurisprudencia sobre la cuestión planteada siendo el TS el que en la sentencia 42/2012, de 9 febrero, resuelve la cuestión planteada en este recurso.

De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC, '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma.

También la AP de Zaragoza en sentencia de 26 de junio de 2018 se remite a la anterior de 15/6/2010 (Roj: SAP Z 1036/2010) donde argumentaba: ' No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia'.

La doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

El Art. 101 C.C. se refiere a 'vida marital' y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal 'vivencia' en 'convivencia', acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego.

No cabe duda que la 'vivencia marital' que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras - matrimonio y noviazgo - no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la ' nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex Art. 101 CC .

Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone. Por eso, por imperativo del Art. 7 CC , los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

Conforme a ello y tras una nueva valoración de la prueba practicada procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

Pretende la recurrente acreditar la relación marital de la Sra. Eloisa con una tercera persona a través de una declaración testifical de una persona que reconoce tener una relación de enemistad con la demandada y que además se limita a dar una opinión sesgada de los hechos.

Por tanto únicamente debemos atenernos al contenido del informe pericial , teniendo presente que fue la autora del mismo la que reconoció en el acto de la vista que se limitó a efectuar una descripción de los hechos que presencia pero sin emitir en ningún momento una opinión sobre la relación existente entre ambos.

Por ello, tras la valoración de la prueba practicada, a lo sumo podemos considerar acreditado que entre la Sra. Eloisa y el Sr. Baltasar puede existir un vinculo afectivo importante pero sin que exista prueba de que la entidad, intensidad y duración de la misma sea suficiente como para equipararla a la convivencia marital en los términos antes reseñados.

Por todo ello ratificando los criterios recogidos en la resolución apelada procede desestimar el motivo de recurso interpuesto.



CUARTO.- En su segundo motivo de recurso se opone la representación del Sr Bernardo al pronunciamiento de la sentencia que considera que la situación del ahora recurrente es igual o mejor que la existente en diciembre de 2015.

Reproduce para ello el contenido de su demanda y considera errónea la valoración de la prueba en relación con los rendimientos de la actividad agrícola ya que no le genera unos ingresos de 5859,60€ anuales sino 1319,38€. Los ingresos como socio le suponen 355€ en 2017.

También en relación con la situación de la Sra. Eloisa insiste en que la percepción por rentas exentas no contributivas se ha venido incrementando.

Tras una nueva valoración de la prueba practicada procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto, insistiendo en que la valoración que hace la recurrente de dicha prueba es subjetiva y tendente a justificar los intereses de su cliente.

En primer lugar y en relación con la situación del Sr. Bernardo destacamos como en su declaración en el acto de la vista puso de manifiesto evidentes contradicciones en relación con las distintas fuentes de ingresos, siendo clara su intención de dejar claro que era su pareja la que asumía absolutamente todos los gastos.

Sin embargo la prueba practicada tal y como se dice en sentencia acredita que en la declaración de renta de 2017 se hizo constar unos rendimientos derivados de la actividad agrícola de 5859,60€ brutos, tributando por un rendimiento neto de 1319,38€.

Las manifestaciones realizadas al respecto en el acto del juicio en relación con el fallecimiento de su padre carecen de base probatoria.

Es también una realidad acreditada documentalmente y posteriormente reconocida por el Sr. Bernardo que es socio en un negocio de hostelería denominado 'Venta de Ucar'. La sentencia de instancia considera que existen motivos para entender que puede obtener ingresos suficientes para hacer frente a su sustento y al pago de los gastos que tiene ya que es una realidad que pese a los escasos rendimientos que obtiene no ha dejado nunca de cumplir con sus obligaciones.

Entendemos por todo ello que aun cuando diéramos por cierto que los rendimientos obtenidos por la actividad agrícola no superaban los 5000€ anuales no existe motivo para acordar la modificación de las medidas desde el momento que tal y como se dice en sentencia existen motivos mas que suficientes para entender que el Sr.

Bernardo debe percibir ingresos superiores a los que declara que le permiten su propio sustento y el pago de los gastos personales entre los que se incluye el préstamo hipotecario.

En relación con la situación de la Sra. Eloisa consideramos que la prueba practicada acreditada sin género de duda sus dificultades económicas.

En primer lugar ya en la sentencia de divorcio de 2015 se dice que la Sra. Eloisa presenta esta diagnosticada de Distimia y padece un Trastorno de la Inestabilidad Emocional de la personalidad así como problemas oftalmológicos con ceguera desde la infancia en el ojo izquierdo teniendo reconocida una minusvalía del 67%.

Damos por acreditado que cobra una pensión contributiva de 369,9 € y una ayuda a la integración por importe de 213,65€ que va por tanto a desparecer.

Igualmente tiene dos préstamos hipotecarios uno por la adquisición de una bajera tras la liquidación de la sociedad de conquistas por la que paga una cuota de 118€ y un segundo préstamo en el que intervino como avalista de su hijo, y que se encuentra en periodo de carencia que en su momento será reiniciado.

A la vista de todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO.- Conforme al Art 398 LEC las costas serán impuestas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona en fecha 4 de junio de 2019 ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas en esta segunda instancia serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos, con las excepciones previstas en el propio texto legal, con las excepciones del apartado 3, entre las que se encuentra como párrafo c) 'la autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de transtorno psíquico prevista en el art. 763 de la LEC .' La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.