Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1259/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001259/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.232/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: DÑA. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: DÑA. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a siete de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000911/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante apelante, D/Dª. Rodolfo representado por el/la Procurador/a D/
Dª. SILVIA GARCIA GARCIA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. FRANCISCO IGNACIO FERRUS MARTI y
de otra como demandado apelante, D/Dª. Tatiana , representado por el/la Procuradora D/Dª. MARCOS
AURELIO FOLCH RUA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA MARIA RODRIGO FERNANDEZ. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 17-4-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo , representado por el Procurador de los Tribunales Arcadio Martínez Valls; contra Dª. Tatiana , representada por el Procurador de los Tribunales D.

Marcos Aurelio Folch; declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Dª. Tatiana y a D. Rodolfo la patria potestad de sus hijos menores Luis María y Tomás .

2.- Se atribuye a Dª. Tatiana la guarda y custodia de sus hijos Luis María y Tomás 3.- Se establece a favor de D. Rodolfo el siguiente régimen de visitas: - fines de semana alternos desde el viernesa la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que el padre reintegrará al menor en el colegio.

- en aquellas semanas en que le corresponda tener a los menores en su compañía durante el fin de semana, disfrutará de una visita intersemanal, que tendrá lugar el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el padre los reintegrará en el domicilio materno. Las semanas en que no le corresponda tener a los menores en su compañía durante el fin de semana, disfrutará de dos visitas intersemanales, que tendrán lugar el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el padre los reintegrará en el domicilio materno.

Las vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: -las vacaciones de verano, se distribuirán por mitad. Julio y agosto se distribuirán entre los progenitores por quincenas. El padre elegirá los años pares y la madre los impares.

- las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fallas se disfrutarán por mitad entre los progenitores y se distribuirán entre ellos con arreglo al mismo criterio.

4.- No se realiza atribución del uso de la vivienda familiar y Dª. Tatiana deberá abandonarla en un plazo máximo de 6 meses desde la notificación de la sentencia.

5.- Se impone a cargo de Rodolfo una pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales por cada uno de los menores, cuyo pago deberá efectuarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos en la siguiente proporción. D. Rodolfo abonará el 75% de dichos gastos y Dª. Tatiana abonará el 25% de los mismos.

6.- Se reconoce a Dª. Tatiana el derecho a percibir una pensión compensatoria 300 euros mensuales y por 3 años que D. Rodolfo habrá de abonar en la cuenta que aquélla designe, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

7.- Se reconoce a Dª. Tatiana un derecho a ser compensada por D. Rodolfo al amparo del artículo 1.438 CC en la suma de 30.000 euros.

8.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-3-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiéndose deliberado por via telemática debido al estado de alarma decretado y prorrogado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Tatiana se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1. En el régimen de visitas solicita se limite en fin de semana a las 20 horas del domingo 2. En cuanto al uso de la vivienda que se le atribuya a ella y sus hijos, o subsidiariamente, se le conceda plazo de 18 meses para encontrar otra y en ese caso se aumente en 150 euros la pensión a cada hijo 3. Pretende se eleve la pensión alimenticia a 533 euros para el hijo mayor y 486 para el pequeño.

4. Como carga derivada de la necesidad de desplazamiento, solicita que el progenitor ceda el uso del vehículo de su propiedad o, subsidiariamente se incremente la pensión en 90 euros para cada uno.

5. Pretende que se determine la obligación de él de resarcirle a ella en el importe del ordenador desaparecido en su vehículo con 579 euros más intereses 6. Solicita se eleve la pensión compensatoria a 500 por 5 años 7. Y por ñultimo, solicita se incremente el importe de la indemnización por el art. 1438 del CC a la suma de 64800 euros.

Por parte, la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Rodolfo se impugna: 1) La custodia de sus hijos que considera ha de ser compartida 2) Que se suspenda el régimen de visitas del punto dos del fallo al establecerse la custodia compartida semanal.

3) Que solo para el caso de que no se dé la compartida la pensión alimenticia sea de 250 euros y los gastos al 50% 4) No se de ni pensión compensatoria ni la indemnización del 1438 del CC.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia acordó atribuir a ambos progenitores la patria potestad de sus hijos menores así como a la madre la custodia de los mismos. Se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que el padre reintegrará al menor en el colegio. En aquellas semanas en que le corresponda tener a los menores en su compañía durante el fin de semana, disfrutará de una visita intersemanal, que tendrá lugar el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el padre los reintegrará en el domicilio materno. Las semanas en que no le corresponda tener a los menores en su compañía durante el fin de semana, disfrutará de dos visitas intersemanales, que tendrán lugar el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que el padre los reintegrará en el domicilio materno. Las vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: -las vacaciones de verano, se distribuirán por mitad. Julio y agosto se distribuirán entre los progenitores por quincenas. El padre elegirá los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fallas se disfrutarán por mitad entre los progenitores y se distribuirán entre ellos con arreglo al mismo criterio.

No se realiza atribución del uso de la vivienda familiar debiendo la progenitora abandonarla en un plazo máximo de 6 meses desde la notificación de la sentencia. Se impone a cargo de Rodolfo una pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales por cada uno de los menores, los gastos extraordinarios serán satisfechos en la siguiente proporción. el padre el 75% y el 25% la madre. Se reconoce a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria 300 euros mensuales y por 3 años y se le reconoce el derecho a ser compensada por el esposo al amparo del artículo 1.438 CC en la suma de 30.000 euros.



TERCERO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso y han quedado acreditadas en autos el que las partes contrajeron matrimonio el 27 de octubre de 2012 en régimen de absoluta separación de bienes, -por aplicación del régimen supletorio existente al tiempo del matrimonio por la ley autonómica valencia-. De dicho matrimonio han nacido dos hijos Luis María y Tomás el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2011, respectivamente. Antes del matrimonio convivieron desde el año 2007. En sede de medidas (folio 199) las partes acordaron de momento la guarda materna y un régimen de visitas a favor del padre. En el pleito principal se practicó pericial que considera más beneficiosa para los menores la custodia materna (folio 502).

La vivienda es propiedad de los padres de él, pero ha fallecido y no se ha hecho la partición, su expectativa de propiedad sería de un 25%, El progenitor cobra 1000 euros limpios por servicios prestados a DIRECCION001 de la que es socio y administrador solidario junto a su hermano; es trabajador autónomo agrícola cuyos ingresos netos declarados en el 2016 fueron alrededor de 16000. DIRECCION001 ., viene teniendo los siguientes resultados anuales: en el ejercicio 2013 unas ganancias por importe de 6.390 euros, en 2014 unas pérdidas de 17.102,15 euros, en 2015 unas ganancias de 7.648,86 euros y en 2016 unas ganancias de 4.108,96 euros. En cuanto a la situación patrimonial de D. Rodolfo la prueba obrante en autos, concretamente el punto neutro judicial, acredita que es cotitular al 25% junto con su madre y hermano de un inmueble urbano en DIRECCION002 y es cotitular al 25 y al 50% junto con su madre y su hermano o sólo con su hermano, respectivamente, de 17 fincas rústicas. Cuenta además con 27 fincas rústicas de su exclusiva propiedad. (Folio 254 la urbana, y 256 y ss las rústicas). Asimismo, es propietario de dos tractores y varios vehículos, si bien todos ellos de considerable antigüedad (folios 244 y siguientes). Finalmente, los saldos de las cuentas corrientes abiertas a su nombre y de su exclusiva titularidad arrojan saldos por importe de unos 25.000 euros y 8000) (folios 312 y 460) La progenitora trabaja a tiempo parcial en DIRECCION003 gana 662 euros mensuales brutos. Con una amplia vida laboral, (folio 441) dejó de trabajar a partir de febrero de 2007, siendo su último trabajo en el DIRECCION004 y coincidiendo con el embarazo de su primer hijo , habiéndose dedicado durante este tiempo en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos, con dos interrupciones muy puntuales en mayo y junio de 2016 fechas en las que presentaba criterios de depresión y ansiedad (documento 35 y siguientes) Los niños van a un Colegio Público y realizan actividad extraescolar de futbol, no se les conoce otras necesidades superiores a las propias de su edad.



CUARTO.- Por razones obvias para la resolución del recurso debe principiarse por la impugnación de la custodia materna que se efectúa en el recurso por el progenitor. Y a este respecto conocido es que en la delicada tarea de optar por una u otra forma de custodia, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores quieren ostentarla y demuestran habilidades parentales semejantes, la Sala, como hizo el juzgador de instancia, debe estar a los informes periciales realizados por los profesionales en la materia que, de forma objetiva y velando siempre por el interés de los menores, asesoran en tal tarea a los Tribunales. En el presente caso la respuesta pericial es concluyente, la custodia materna es la opción que se presenta como la más beneficiosa para los menores. Entre las razones que conllevan a esa conclusión puede encontrarse la mayor disponibilidad de la madre, quien, trabaja a tiempo parcial en DIRECCION003 , y por el contrario el horario del padre que debe atender sus ocupaciones agrícolas desde las 6 de la mañana, así como , al parecer , la no muy fluida relación de los hijos con la pareja del progenitor. Mas atribuyendo a la madre la custodia de los hijos al progenitor se le ha otorgado un amplio régimen de visitas en fines de semana alternos alargándolo hasta el lunes, y disfrutando de tres intersemanales, una en los casos en los que disfruta del fin de semana y dos en el otro caso, lo que le permite mantener de forma intensa la relación paterno filial. En absoluto procede recortar ese régimen de visitas como se solicita por la progenitora al retorno de los menores el domingo a las 20 h sino al contrario mantener el que el lunes, con el apoyo familiar, reintegre a los menores al colegio como se ha acordado.

En cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, como se ha dicho en la relación de hechos probados perteneció a los padres ya fallecidos del progenitor quien probablemente ostentará, dado que no hay partición, un 25% de propiedad. Esa circunstancia hace temer por el interés de los menores a quienes debe proveerse de una vivienda en la que residir y que no se encuentre a la voluntad de sus titulares la permanencia en la misma.

Por ello la Sala considera que debe mantenerse el pronunciamiento relativo a la vivienda, pero proceder a una elevación de la pensión alimenticia de los hijos para así incluir el concepto de habitación conforme al art. 142 del CC que también forma parte del contenido de los alimentos.

En efecto conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil y en especial el art. 146 del mismo cuerpo legal los alimentos deben ser proporcionales a las necesidades de los menores y a las posibilidades económicas del progenitor. En el caso de autos la declaración de hechos probados da talla del patrimonio y los debidos ingresos del recurrente, pese a la existencia de resultados económicos negativos en alguna anualidad de su explotación agrícola. La necesidad de garantizar una residencia a los menores lleva a la Sala a elevar el importe de la pensión alimenticia que debe abonar a la suma de 350 euros por cada uno de ellos. Y esa misma diferencia de ingresos entre los progenitores conlleva el mantener la distinta proporción en la que deben asumir el importe de los gastos extraordinarios de sus hijos. anualidades que dé pérdidas.



QUINTO.- En cuanto al establecimiento e importe tanto de la pensión compensatoria como de la indemnización derivada del art. 1438 del C.Civil debe ser confirmados los pronunciamientos de la juzgadora de instancia, asumiendo la Sala los argumentos esgrimidos por la misma para fundamentar su establecimiento, temporalidad y cuantías.

En primer lugar pese a la alegación en contrario, es ya doctrina jurisprudencial consolidada el que ambas pensiones son compatibles entre sí por ser distinta la naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil y la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil. En efecto, mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la 'dedicación pasada y futura a la familia'. Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo. En este sentido la STS de 5 de mayo de 2016, citando anterior de 11 de diciembre de 2015 'Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente' Por otro lado, conforme a la STS de 16 de diciembre de 2015 la convivencia previa al matrimonio se considera relevante a los efectos de su apreciar el desequilibrio y de cuantificar su importe. Pero la sala considera que ese importe y ese espacio de tiempo de vigencia que ha establecido la sentencia recurrida se consideran proporcionados en los términos exigidos en el número 8 del art. 97 del C.Civil y en cuanto a la indemnización considera también proporcionado ese importe en función del tiempo de dedicación en exclusiva a la familia de la esposa vigente el régimen económico matrimonial y ello con independencia de que fuera pactado o aplicable al matrimonio con carácter supletorio por estar vigente al tiempo de aquél la ley autonómica. Porque lo determinante es la clase de régimen económico al que se aplica y muy bien pudieron las partes pactar otro, por lo que tácitamente al no hacerlo hubo acuerdo de voluntades en regirse por el de separación de bienes.

Finalmente, ni la reclamación del uso de uno de los vehículos del progenitor ni la reclamación del importe del ordenador son pretensiones que encajen en el proceso de divorcio entablado ni en las medidas que dentro del mismo deben adoptarse.



SEXTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC, y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodolfo y estimar parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Tatiana .

Segundo.- Revocar el importe de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor para, en lugar, elevar la suma a la de 350 euros mensuales por cada uno de los hijos, manteniendo el resto de los pronunciamientos impugnados.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con la anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito ante esta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución , conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posterioriores prórrogas, está susupendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derechoa ala asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.