Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1023/2020 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001023/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001775/2015

SENTENCIA Nº 232/2021

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

========================================

En ELCHE, a veintiseis de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1775/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Estrella, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. ESCUDERO MORA y dirigida por el Letrado Sr. ZAPATA BELTRAN, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 MANZANA NUM000 de Torrevieja, representada por el Procurador Sr. GIMENEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sr. MIRETE RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 29 de marzo de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar la demanda presentada por el procurador de los tribunales señor don Vicente Giménez Viudes, en representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra DOÑA Estrella, representada por la procuradora de los tribunales señora Esther Escudero Mora, condenando a ésta a que realice en su vivienda y a su costa las obras necesarias para restituir a su estado original el estado y configuración de la cámara sanitaria situada bajo su vivienda, eliminando los muros de cerramiento que se han situado en dicha cámara, desocupándola de los enseres que la demandada ha colocado en la misma, restituyendo a la comunidad en el pleno uso y acceso a esa zona comunitaria. Se condena a la parte demudada -sic- al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1023/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2021 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación, por parte de la Comunidad demandante, a la demandada, 'de las obras necesarias para restituir a su situación original el estado y configuración de la cámara sanitaria situada bajo su vivienda, eliminando los muros de cerramiento que se han situado en dicha cámara, desocupándola de los enseres que la demandada ha colocado en la misma, restituyendo a la comunidad en el pleno uso y acceso a esa zona comunitaria'. (cfr en FD 1º).

La demandada, disconforme con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación donde denuncia, de manera ciertamente desordenada, indefensión, incongruencia omisiva, errónea valoración de la prueba e 'infracción de la norma en su vertiente del principio de igualdad', negando también la condición de elemento común a la zona apropiada, así como la gravedad de la afectación de la misma, reclamando en base a todo ello una nueva sentencia, desestimatoria de la demanda inicial, con costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Previo. Incongruencia omisiva. Inexistencia.

A lo largo de la redacción de su escrito de apelación la demandante alude a la existencia de incongruencia omisiva porque 'tampoco el órgano judicial de instancia se ha pronunciado sobre la falta de legitimación pasiva o el litisconsorcio pasivo necesario al no haber efectuado mi mandante dichas obras'.

Dicha omisión no existe porque según consta en el acta de la Audiencia Previa la pretendida falta litisconsorcial fue oportunamente resuelta por el Juzgadora a quo, no siendo su decisión denegatoria oportunamente recurrida.

Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, resulta que la legitimación pasiva corresponde exclusivamente a la actual propietaria de la vivienda, que además utiliza en su propio beneficio las obras discutidas, sin perjuicio de las reclamaciones que pudiera realizar frente a la parte vendedora o terceros.

TERCERO.-Acerca de la pretendida indefensión y vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afirma también la demandada que 'la vulneración de nuestro derecho de defensa y tutela judicial efectiva desde el momento en el que en la audiencia previa de juicio el juez nos deniega la práctica de la prueba', prueba que luego a intentado reproducir en esta alzada.

Al respecto recordaremos que es doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -'que el derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones:

a) Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución, lo que equivale a afirmar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que exija la admisión por el Tribunal de todas las propuestas ...

b) Que dada su configuración legal, es preciso que la parte concernida la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal, sin olvidar la propuesta constitucional que tal denegación puede tener en caso de provocar indefensión al afectar al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de la persona concernida.

c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado, debiéndose verificar las razones aducidas para ello y su razonabilidad, lo que supone comprobar las razones expresadas por el Tribunal de instancia para su rechazo.

d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental es preciso acreditar que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado el resultado final, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución -- como ya se ha dicho--, indefensión que debe ser material y no simplemente formal. Por ello, no toda denegación en materia de prueba, causa sic et simpliciter una indefensión constitucionalmente relevante. Antes bien para que se produzca la misma han de concurrir dos requisitos:

1.º) Que la denegación de la prueba concernida, debe ser imputable al órgano judicial y

2.º) Que la prueba denegada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo en consecuencia, la parte concernida argumentar en un doble sentido: a) deberá acreditarse la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudo hacerlo por la denegación de la prueba, y asimismo b) deberá argumentar que la decisión final del caso podría haber sido diferente de haberse admitido la prueba, lo que acreditaría no solo la pertinencia de la prueba sino su necesidad, necesidad que acarrearía la indefensión que prohíbe la Constitución -- SSTC 1/1996; 219/1998; 237/1999; 70/2002; 359/2006; 77/2007; 1373/2009 y 246/2012 --.'

En el presente litigio, tal y como se razona en el auto que sobre el particular se ha dictado en el presente rollo de apelación, la prueba propuesta fue oportunamente denegada, bien por haber sido mal planteada desde el punto de vista procedimental, bien porque debió ser presentada o anunciada por la ahora apelante junto con la contestación a la demanda, de tal manera que la indefensión que hay podido sufrir resulta exclusivamente imputable a ella, no al Órgano Judicial como pretende, lo que determina la desestimación de dicho motivo de recurso.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba. Retraso desleal. Consentimiento tácito. Inexistencia.

En la sentencia de instancia se razona la desestimación de la demanda, argumentando, sustancialmente, que 'el listado de elementos comunes del edificio, como vemos, no tiene carácter exhaustivo, sino que comprenden todos aquellos otros que respondan a la característica básica que es ' ser necesario para el adecuado uso y disfrute del edificio'. En la enumeración sí se comprenden elementos como el suelo, pozos, fosos, con indudable analogía a la cámara de aire. Sobre este elemento, vemos como la norma constructiva citada por el perito, Decreto 85/89 del Consell, dispone en su artículo 1.5 que las viviendas en planta baja deberán estar aisladas del terreno mediante una cámara de aire ventilada o, en su defecto, un sistema de impermeabilización que evite la aparición de humedades procedentes del terreno. Cumple la cámara de aire una función de seguridad estructural y salubridad de la edificación. Es evidente que estamos ante un elemento estructural comunitario....

... No se ha facilitado el título constitutivo pero la inscripción de la vivienda en el registro solo contempla una planta y en la descripción de sus linderos y expresión de su superficie no hay constancia alguna de la existencia de un sótano o planta baja destinada a trastero. Lo mismo sucede con el informe de tasación de la vivienda requerido a Banco de Sabadell, a instancias de la demandada. La tasación se hace sobre la superficie inscrita en el registro y se describe y valora una sola planta, por tanto, sin alusión alguna a trastero, sótano, o semejante...Acabamos de ver cual es la función legal de la cámara de aire, importancia de la función aislante de la humedad que confirma el perito, quien añade, además, que la compartimentación de ese espacio dificulta la circulación del aire y su ventilación, menoscabando de esta manera una función tan importante para la seguridad y salubridad del edificio, privando además del acceso a instalaciones y servicios comunitarios que pasan por dicha zona.

... El demandado añade otros motivos de oposición distintos de la simple negación del carácter comunitario del elemento modificado.

Así, por ejemplo, señala que la obra se hizo originariamente en la construcción del edificio, fue visada por los técnicos municipales y concedida cédula de habitabilidad y así se adquirió. Ninguna prueba aporta de ello, por lo que el motivo no puede ser tenido en cuenta.

Afirma también que es una obra consentida por el resto de copropietarios, y durante más de doce años no se ha emprendido ninguna acción contra la misma. Se invoca la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, y la doctrina de los actos propios.

Por un lado se habla de consentimiento tácito de los propietarios, incluso señala que se ha consentido la misma obra a otros propietarios, y por otro se alude a las limitaciones que el transcurso del tiempo generan en el ejercicio de los derechos, bajo sus distintas modalidades incluida la prescripción.

Sobre el posible consentimiento tácito, no consta de ninguna manera. Es más, ya antes de adquirir la demandada su vivienda, se requirió en junta de propietarios a todos los que habían hecho modificaciones ilegales para que restituyesen las respectivas obras a su estado original, incluida la de la vivienda de la señora Estrella, por lo que desde 2012 no hay consentimiento tácito ni pasividad.

Añade la demandada que desde que se hizo la obra, en 2001, hasta que la Comunidad actuó pasó mucho tiempo y, además, se debió a un cambio de criterio de una nueva administración. En primer lugar no hay prueba sobre la fecha de construcción del edificio, pero parece que el perito y uno de los comuneros que declaró como testigo apuntan al año 2005.

Tampoco hay pruebas sobre el momento de la alteración efectuada ni mucho menos que esta se hiciera en la propia construcción de la edificación.

El señor Victor Manuel, dijo ser propietario desde 2006, y no conocía las obras de doña Estrella, por tanto, mientras no se conocían difícilmente se podía actuar contra ellas, y desde que, de acuerdo con la prueba aportada a este procedimiento, consta la existencia de la obra, no cabe hablar de pasividad, ni de consentimiento tácito, ni de admisión de las mismas obras con otros copropietarios pues éstos también fueron requeridos en la Junta de 2012.

En cuanto a las consecuencias del transcurso del tiempo sobre el ejercicio del derecho, ya sea para determinar la prescripción o para aplicar la doctrina del ejercicio tardío del derecho, requiere, para comenzar, que el demandado, beneficiario de estas instituciones como hechos extintivos del derecho del actor, alegue y pruebe el dies a quo del cómputo, que aquí vendría dado por la fecha de realización de las obras. Como hemos dicho, no consta cuando se realizaron, por lo que difícilmente puede considerarse que ha transcurrido un tiempo excesivo desde un momento que no podemos fijar...

... Finalmente, alude a la falta de afectación a servicios o instalaciones de uso cotidiano, no causando la obra ningún perjuicio a ningún vecino. Este argumento se descarta por lo ya razonado en relación a la función de la cámara de aire y su relación con la seguridad estructural y salubridad del edificio al protegerlo frente a la acción de la humedad procedente del suelo.'

La ahora apelante opone a dichos razonamientos, reiterando sus motivos de oposición iniciales, primeramente, que ha existido un consentimiento tácito y/o expreso de la Comunidad, porque ha habido acuerdos autorizando obras sobre elementos comunes, así como que ha existido retraso desleal en la reclamación y que las obras en todo caso han sido consentidas tácitamente desde su realización. Añade también, seguidamente, que no considera que la cámara de aire sea equiparable al suelo o foso como elemento común, negando la afectación grave de las obras a dicho elemento.

Comenzando por el carácter de la cámara de aire como elemento común, que parece negar la demandada con una argumentación huérfana de cualquier apoyo legal o Jurisprudencial, diremos que la misma forma parte del forjado del edificio, pues con ella se evitan humedades, además de facilitar, en el caso enjuiciado, el acceso a otros servicios de la Comunidad para su mantenimiento, siendo por tanto un elemento común por naturaleza que, como dijera la STS 4129/2007 de 30 de marzo no pueden ser objeto de desafección: ...'dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre: elementos comunes 'por naturaleza': aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio. Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados, ni gravados ni tampoco pueden ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.

Elementos comunes 'por destino' o 'no esenciales': aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.

La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en la que el art. 396 del CCivil es considerada una norma 'ius dispositivum'. Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal'.

Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ...'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007)'.

Consecuentemente rechazamos tanto la discutida condición de la cámara de aire como la relevancia de las obras en cuanto a su afectación, pues lo determinante es que las realizadas por la demandada están dentro de a dicho elemento común y por ello deben ser retiradas.

En el mismo sentido, no podría aceptarse un 'consentimiento tácito' para su desafectación, ya que ello no es posible en elementos comunes 'por naturaleza', pero es que además de lo actuado resulta precisamente lo contrario, pues hay dos acuerdos de Comunidad de 2012 y 2013 que expresamente se oponen a dichas obras y determinan su retirada de la cámara común, lo que abunda en la inexistencia de dicho consentimiento.

Por otra parte, la doctrina del retraso desleal a que alude la demandada, conocida como Verwirkungen la dogmática alemana (que la encaja en el §242 BGB, referido a la buena fe), ha sido objeto de reconocimiento por la jurisprudencia como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

La Sala 1ª, sin embargo, ha sido cuidadosa a la hora de distinguir esta figura de otras instituciones también referidas a la incidencia del tiempo en las relaciones jurídicas. Así, resulta particularmente interesante la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso nº 1830/2008; Pte. Excma. Sra. Roca Trías), que señala las diferencias entre la doctrina del retraso desleal, la prescripción y la renuncia tácita de derechos: 'la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado'.

Por otra parte, a la hora de establecer los requisitos para poder apreciar un retraso desleal, la sentencia citada se remite a otra, de la misma Sala, de 3 de diciembre de 2010: 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

Finalmente, para completar el estudio de esta doctrina, conviene traer a colación la STS de 22 de marzo de 2013: 'según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07, 4-7-97, 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96)'.

En el presente litigio, además de desconocerse la fecha de realización de las obras, las mismas fueron realizadas en el interior de la vivienda de la demandada, lo que impedía a la comunidad su visualización y con ello el conocimiento de su existencia, resultando también que, por el contrario, se opusieron expresamente a las mismas en las Juntas referenciadas, no habiendo demostrado la recurrente que dichas obras fueran conocidas durante años por la Comunidad sin oposición, lo que incide en la desestimación de sus motivos impugnatorios.

Sin perjuicio de lo anterior, se obvia en la sentencia otro argumento desestimatorio también decisivo, consistente en la existencia de dos acuerdos de Comunidad, que se enuncian en la demanda, en los que expresamente se acuerda la retirada de las obras; acuerdos que son firmes y ejecutivos al no ser contrarios a la Ley, no habiendo tampoco sido impugnados.

Así, como dijéramos en nuestra sentencia 383/2020 de 14 de septiembre, en relación con la necesidad de impugnar los acuerdos por los que la comunidad de propietarios determina la ilicitud de obras ejecutadas por un comunero en elementos comunes con la consecuente reposición a su estado precedente para evitar su ejecutividad y obligado cumplimiento, recordaremos que hemos pronunciado la sentencia número 463/19 de 25 de septiembre, cuya reseña, que a continuación efectuaremos, resuelve suficientemente la controversia que nos ocupa: 'la sentencia 121/17, de 17 de marzo dictada por esta Sección, que expresó 'los acuerdos no impugnados son ejecutivos salvo que se suspendan cautelarmente por el tribunal, que no es el caso que nos ocupa. Por lo que no habiendo sido impugnado en tiempo y forma por los codemandados no queda otro remedio que su cumplimiento en sus justos términos'.

Igualmente procede señalar la sentencia 290/19, de 20 de mayo, dictada por esta Sección, que resolvió 'En primer lugar, hemos de dejar bien claro que los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios son ejecutivos desde su adopción. De hecho, ni tan siquiera su impugnación suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios ( artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, en adelante LPH).

Nos recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 28.09.2012 que: 'La reciente sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 ha reiterado como doctrina jurisprudencial que '(...) los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables'. '.Y es que el voto disidente para hacer valer su postura debe obtener el respaldo de los tribunales mediante la impugnación judicial y el logro de una sentencia favorable, de lo contrario el acuerdo se convierte en vinculante, incluso para el oponente...

...Asimismo la STS 448/12 de 13 de julio, resolvió 'la vulneración de la doctrina relativa a la ejecutividad y fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios adoptados en junta de propietarios, que no sean radicalmente nulos y que no hayan sido impugnados, expresada en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero 1986, 26 de abril 2007, 18 de julio 2011, entre otras. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011, lo siguiente: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 2005, 19 de octubre de 2005, 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'...

...En definitiva la actuación de la demandada se encuadra tanto en las disposiciones de la LPH como en los Estatutos, por lo que el acuerdo de la Junta tenía que haber sido impugnado por la demandada en el plazo de caducidad establecido en el art. 18LPH, y al no haber ejercitado la misma dicha acción el acuerdo de la reposición acordado en la Junta de 25 de octubre de 2014 ha devenido firme.'.

Más recientemente la STS el de 18 de junio de 2020: '...los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 2005, 19 de octubre de 2005, 30 de diciembre de 2005, 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre)'.

El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH).

5.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 28 de octubre de 2004, 25 de enero de 2005, 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013), que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, y se reserva la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil, y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 y 18 de abril de 2007 RC 1317/2000).'

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 6723262_rel>398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Estrella contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1775/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.