Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 164/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00232/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2020 0002728

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2020

Recurrente: SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.U.

Procurador: MARIA JOSE FEITO BERDASCO

Abogado:

Recurrido: Dimas

Procurador: CRISTINA ARECES SUAREZ

Abogado: PALOMA GONZALEZ LLORENTE

RECURSO DE APELACION (LECN) 164/21

En OVIEDO, a siete de junio de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 232/21

En el Rollo de apelación núm. 164/21, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 406/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Avilés siendo apelante SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.Udemandado en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. MARIA JOSE FEITO BERDASCO y asistidos por la Letrada Sra. ANA ISABEL SUAREZ DIAZ; como parte apelada DON Dimas, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. CRISTINA ARECES SUAREZ y asistido por la Letrada Sra. PALOMA GONZALEZ LLORENTE; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 01.03.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Dimas, representado por la Procuradora Dª. Cristina Areces Suárez, frente a la entidad SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, EFC, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. María José Feito Berdasco; con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara la nulidad, por falta de transparencia, de las condiciones financieras incluidas en el contrato que une a los litigantes, fechado el día 21 de enero de 2018 y reguladoras del tipo de interés remuneratorio y del sistema de amortización revolving.

2º.- Se condena a la demandada a reintegrar al actor la cantidad abonada por el mismo en virtud de las cláusulas declaradas nulas, incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de abono de cada una de dichas cantidades.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 01.06.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia rechazó la acción interpuesta al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura razonando en síntesis que la tasa anual efectiva del contrato celebrado el 21 de enero de 2018 (21%) no excedía de la media aplicada en esa fecha por el mercado para ese mismo tipo de producto financiero, que era el parámetro de comparación resultante de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020.

En cambio estimó la acción ejercitada subsidiariamente en base a los artículos 80 y 83 del R.D. Leg. 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, declarando que las cláusulas que disciplinaban los intereses remuneratorios y la ampliación del crédito disponible a medida que el deudor iba amortizando el capital dispuesto no cumplían con el requisito de transparencia ' por lo difícilmente comprensible de las condiciones que figuran en el documento contractual acompañado a la demanda y también porque, como ya se ha indicado, la lectura de dicho gclausulado no permite conocer cuál era el interés remuneratorio efectivamente pactado y muy difícilmente comprender como se procedía al cálculo de los mismos y de las cuotas.'

La sentencia de instancia añade que 'A lo anterior debe de añadirse que tampoco en el caso que nos ocupa se supera el control de transparencia por haber conocido o podido conocer el demandante el funcionamiento u operatividad de esos intereses, de tal modo que haya conocido o podido conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo; sin que haya alegado ni probado la parte demandada haber facilitado al actor algún tipo de información complementaria a la que consta en el contrato que le haya facilitado dicha comprensión'

Interpone recurso la demandada alegando que el contrato se celebró electrónicamente y a iniciativa del consumidor, sin que fuera por tanto necesaria más información precontractual que la información normalizada europea que el cliente recibió junto con el condicionado general, antes de estampar su firma electrónica.

Rechazó que la cláusula quinta no estuviera redactada en términos claros, sencillos y comprensibles para el ciudadano común, pues cualquiera debería entender que cuotas bajas de amortización alargan el plazo de devolución e incrementan paralelamente los intereses, de modo que el coste final es mayor; alegó que la propia flexibilidad del producto no permitía acompañar un cuadro de amortización predeterminado por el Banco, de modo que la guía de buenas prácticas solo exigía que se remitiera información periódica, como así había hecho la recurrente mediante el correspondiente extracto mensual de la situación del crédito.

Finalmente reprochó que la sentencia de instancia no hubiera ponderado que, incluso en la hipótesis rechazada de que el contrato fuera nulo, seguiría siendo acreedora del demandante pues este aún no le había reembolsado el principal, de modo que la sentencia debería haberse estimado solo en parte, con la correlativa exclusión de la condena en costas.

SEGUNDO.-Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de juicio que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, pero además no puede ser desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.'

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque, como acabamos de exponer, el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero tampoco puede trascender de esos límites.

TERCERO.-En este caso la contratación de la tarjeta de crédito se hizo por vía electrónica y a instancia del consumidor, de manera que, de conformidad con la certificación expedida por Logalty, el tercero de confianza que medió a este respecto (documento número tres de la contestación), debe reputarse probado que el demandante dispuso anticipadamente de la información normalizada europea y de las condiciones generales de contratación; claro está por consiguiente que pudo examinar una y otras con el detalle y tiempo que estimó necesarios antes de proceder a su aceptación; es decir, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.5 de la Ley 16/2011, de Créditos al Consumo, debe entenderse que la demandada cumplió fielmente con el deber de información precontractual pues el precepto indica literalmente que 'Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.'

En consecuencia, cumplido con exactitud el deber de información precontractual, únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente al sistema de amortización está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidas por la norma.

CUARTO.-Ciñéndonos a los términos del contrato, constatamos que las condiciones económicas del crédito son materia en primer lugar de la cláusula quinta a en la que se explicita sin ambages que la utilización de la tarjeta a crédito comportará el pago de intereses con una TAE del 21% anual; esa información va seguida de ejemplos prácticos sobre el importe de los mismos en función de todas las hipótesis que admite el contrato.

Por ello debe estimarse que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138

QUINTO.-La póliza controvertida indica también que el consumidor podrá utilizar el crédito: i.) Solicitando el traspaso de la totalidad o parte del saldo disponible a su Cuenta de Cargo; ii.) Haciendo uso de la tarjeta de crédito ofrecida por Evo Finance, que se regirá por sus propias condiciones generales de acuerdo con lo detallado en el presente Contrato; y iii.) Mediante la adquisición de bienes y/o servicios en los establecimientos comerciales asociados a EVO Finance a los que esta realizará directamente el abono del importe del bien y/o servicio en cuestión que, en caso de tratarse de un producto o servicio cuya recepción o disfrute por el Titular se prolongue en el tiempo, podrá ser abonado de forma progresiva según avance la recepción o disfrute del mismo (en adelante 'Disposición PDV'); con los términos y condiciones que le serán comunicados por EVO Finance a través de un documento acreditativo de su solicitud. En todo caso, el Crédito se considerará dispuesto por la totalidad del importe solicitado en cada Disposición PDV a todos los efectos recogidos en el presente Contrato.

Centrándonos en particular a la segunda de dichas alternativas, la póliza continúa diciendo: 'las presentes formas de disposición computan a efectos del límite de financiación concedido en el Crédito, de forma que disminuyen el saldo disponible del mismo según se producen y, del mismo modo, se aumenta automáticamente por las sucesivas amortizaciones de capital efectuadas y con la misma periodicidad prevista para cada una de ellas.'

Prosiguiendo con el análisis del condicionado, en lo que a este recurso interesa, constatamos que la tarjeta admite varias modalidades de reembolso de la cantidad dispuesta, de entre las cuales interesa ahora exclusivamente la del pago aplazado, que a su vez admite tres variantes:

i.) Revolving Cuota Variable Mensual: aplazamiento de pago del crédito dispuesto, devengándose intereses desde el momento de elección de esta modalidad, con independencia de que se abone posteriormente el importe total del crédito dispuesto. La cuota mensual será el resultado de aplicar el porcentaje indicado en las Condiciones Particulares al saldo deudor del Crédito cada mes. En todo caso, dicha cuota mensual no podrá ser inferior al mayor de los dos importes siguientes: 4% del saldo deudor cada mes o 5 euros, según el caso.

ii.) Revolving Cuota Fija Mensual: aplazamiento del saldo pendiente de pago, devengándose intereses desde el momento de elección de esta modalidad, con independencia de que se abone a posteriori el importe total del crédito dispuesto. La cuota mensual será aquella que conste en las Condiciones Particulares, o le sea comunicada al efecto por EVO Finance. Respecto de esta modalidad de pago, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas, cuyo importe no podrá ser inferior a pago mínimo (en adelante, el 'Pago Mínimo') el cual sería del 3% sobre el Crédito (en su caso, primas del seguro de Crédito e intereses ordinarios incluidos en dicho porcentaje), incluyendo todas las comisiones (salvo la Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas) reflejados en el periodo de liquidación del extracto correspondiente, o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente Contrato le pueda exigir EVO Finance; ni superar el pago máximo ('Pago Máximo') que sería del 33% sobre el Crédito, con los mismos conceptos considerados.

(iii) Pago Básico: aplazamiento del saldo pendiente de pago, siendo la cuota mensual el importe mayor de los 3 siguientes: 5 Euros; 2,25% del saldo deudor cada mes; 1% del saldo del Crédito pendiente más, en su caso, intereses ordinarios, primas del seguro y todas las comisiones (salvo la Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas) reflejados en el periodo de liquidación del extracto correspondiente, o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente Contrato le pueda exigir EVO Finance.

La forma de pago predeterminada es el Pago Básico, salvo que expresamente se haya indicado otra cosa en las Condiciones Particulares. Si el Titular desea incrementar la cuantía del Pago Básico o bien modificar la forma de pago que tenga seleccionada para efectuar el Pago Total del saldo dispuesto, en los términos detallados anteriormente, podrá hacerlo contactando con EVO Finance a más tardar al final del quinto día hábil anterior al primer día hábil de cada período de liquidación correspondiente.

Es verdad que la multiplicación de las opciones de disposición y reembolso da lugar a una regulación extensa y por tanto más difícil de captar en una primera lectura, cuanto más de sintetizar la información relevante, antes bien la elección de aquella alternativa que mejor se ajuste a los deseos del consumidor exige cierta reflexión, pero no por ello puede reputarse que las fórmulas de pago sean oscuras o entren en contradicción con las demás condiciones económicas del crédito incrementando sorpresivamente el coste para el consumidor, máxime cuando este dispone de un amplio margen de libertad para modificar su elección inicial.

El texto antes mentado advierte por tanto al cliente que recupera disponible a medida que va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta; esa característica intrínseca de la tarjeta asimila el contrato a una línea de crédito permanente, pero importa destacar ahora que esa circunstancia no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

En opinión de este Tribunal la cláusula en cuestión no plantea problemas de transparencia, ni menos aún de abusividad, porque si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la amortización de la cantidad ya dispuesta es algo que queda a su exclusivo arbitrio, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido.

Aceptaremos que la predeterminación de la fórmula de 'Pago Básico' a falta de otra indicación en contrario por parte del consumidor no es inocente, pues es la opción que comporta un plazo de amortización más largo y por tanto un beneficio mayor para el empresario, pero en la medida que se trata de una disposición meramente supletoria y por tanto no impuesta al consumidor consideramos que la cláusula supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

Cumple igualmente el requisito de transparencia reforzada o material. Éste según reiterada jurisprudencia tanto del TS como del TJUE, recogida por citar o una de las más recientes en la STS de 11 de enero de 2019, '..comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.'

Esa conclusión comportará inevitablemente la desestimación de la segunda de las pretensiones deducidas en la demanda.

SEXTO.-Entramos por último en la controversia suscitada en relación a la validez y eficacia de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, sobre la que hemos dicho con reiteración que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

La recurrente defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario declarando nulas, entre otras, las cláusulas que impliquen 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)'.

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Esa tesis ha sido confirmada recientemente por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU y por todo ello se desestima este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos nula la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras condenando al apelante a la devolución de las cantidades cobradas en base a dicho pacto, con los intereses legales correspondientes desde su respectiva fecha, que se liquidarán en ejecución de sentencia; desestimamos las demás pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por D. Dimas, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias; devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.