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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 161/2020 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 232/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100249
Núm. Ecli: ES:APC:2021:1774
Núm. Roj: SAP C 1774:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: Guillerma
Procurador: TERESA MANEIRO CES
Abogado: JOSE MANUEL BLANCO-ONS FERNANDEZ
Recurrido: Isabel
Procurador: CRISTINA PEDROSA CANDAMO
Abogado: RAMON SABIN SABIN
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 161/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio ordinario núm. 415/2017, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'Primero.- Con relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada por la parte demandada, por la actora se alegó que existía una vivienda que estaba siendo usufructuada por la demandada, siendo la nuda propiedad una persona ajena al presente procedimiento.
A lo anterior añadió que las acciones no tenían correlación ni iban a afectar con relación al dominio de la vivienda porque dicha vivienda estaba excluida del objeto del procedimiento, y la única peculiaridad que se ponía de manifiesto por la demandada era que el alero de la demanda, que no había que dirigirlo contra la propietaria por cuanto las acciones iban dirigidas respecto a la negatoria de la servidumbre de vertiente respecto del galpón inscrito en la propiedad de la demandada de la persona que sí fue demandada.
Alegó que no había una acción ejercitada con relación al titular real de la vivienda, y no se ejercitaba una acción real específica contra el titular de la vivienda, por lo que no había falta de legitimación pasiva porque la acción negatoria de vistas como la de vertiente de tejado, se refería no sólo a la vivienda principal; sino al cobertizo y es desde el techo del cobertizo desde donde se produjo la inmisión de esas aguas, por lo que no procedía tal excepción.
A este respecto, cabe precisar que, en el presente caso, se está ejercitando una acción negatoria de servidumbre de aguas y de luces y vistas, planteándose respecto de la primera la falta de legitimación.
Aquí cabe traer a colación que salvo que estemos ante servidumbres personales que, no es el caso, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( Art. 530Cc.).
En este sentido, es el titular del inmueble quien ostenta la legitimación para actuar en su defensa; siendo la propiedad la única legitimada pasivamente para soportar la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda.
En el supuesto de autos, de los documentos nº 2 y 3, queda acreditado, que la finca urbana, Casa señalada con el nº NUM000 del Lugar de DIRECCION000, perteneció a la demandada por donación de DÑA. Vicenta, y que posteriormente DÑA. Isabel donó a su nieta DÑA. Covadonga, la cual aparece como titular en el Registro de la Propiedad de Muros.
Es más, no sólo de la documental queda acreditado que DÑA. Covadonga es la titular de dicha finca, sino que también resulta de la pericial y de la testifical de DON Felipe.
Con relación al testigo el mismo manifestó que conocía la casa de DÑA. Covadonga, y que la recordaba con la misma puerta.
Por el Sr. Heraclio, se puso de manifiesto que la casa no era de la demandada sino de otra propiedad.
Por todo lo expuesto, ha lugar a estimar la falta de legitimación pasiva alegada.
Pero es más, aun no apreciándose dicha excepción y entrando en el fondo del asunto, no habría lugar a estimar la pretensión deducida por la parte demandante, toda vez que no queda justificado uno de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre, cuya prueba corresponde al actor, y que se corresponde con la perturbación de la propiedad.
En efecto, de la exposición realizada por el perito Sr. Isidro, confrontada con la precisa y técnica exposición del perito DON Heraclio, así como del examen conjunto de ambos informes periciales; resulta que no queda acreditado el vertido de aguas afirmado en la demanda.
En efecto, por el Sr. Isidro, tras exponer de forma reiterativa que no recordaba haber vuelto a la finca desde el año 2012, manifestó a la pregunta consistente en que si cuando fue él no vertía agua, que no sabía, que si en la fotografía no salía lloviendo era porque no llovía, y que con relación a las paredes de bloques, lo que quería decir era que en la zona de ladrillo las manchas de agua eran de caer agua.
A lo anterior añadió con relación a la cimentación y a las manchas, que había humedades que era de correr el agua, y que ello suponía indicios de humedad, para posteriormente reconocer que no comprobó si en la finca de DÑA. Guillerma existían carreiras de agua.
Las afirmaciones con relación al vertido de aguas realizadas por el citado perito, se revelan como meramente indiciarias; frente a la especial contundencia con la que expuso el perito Sr. Heraclio, quien manifestó negó la posibilidad de vertido de aguas de forma tajante.
Así, por DON Heraclio, se explicó que de ninguna manera existía la posibilidad de que la cubierta vertiera agua en la finca de DÑA. Guillerma, detallando de forma precisa cómo en la fotografía nº 6 no había agua que pudiera provenir de la parte de dicha cubierta que cayera sobre el terreno al a dos aguas sino plana.
Es más, por el citado perito se explicó que las aguas que vertían eran de la propia lluvia y que había una construcción que no era de DÑA. Isabel, y que el agua caía al norte de la casa de la demandante.
Incluso, sobre la base de la fotografía seca, por el perito se expuso que había una zona seca y la zona derecha, y que la parte derecha y que ello era debido a que la componente que tenía era pared, y se debía a que cuando llovía el agua chocaba contra la fachada, y que luego el agua chocaba contra dicha fachada, y que después el agua discurría acumulándose a pie de la misma.
Es más, por el Sr. Heraclio, se afirmó que no detectó ningún tipo de filtración de agua desde la propiedad de la demandada a la demandante, y sobre la base de la fotografía nº 6, explicó cómo estaba lloviendo y que en la parte derecha no se apreciaba filtración de agua.
De otro lado, el perito explicó que, además, las aguas discurrían en la parte interior de un muro y la pendiente es más alta, y que las aguas discurrían hacia la propiedad de la demandada, y que el agua la absorbía el terreno.
Especial relevancia probatoria reviste la exposición del perito DON Heraclio respecto de la fotografía nº 1, explicando cómo se veía verter agua por un tubo, explicó que se veía verter el agua por un tubo.
Además de la explicación anteriormente expuesta, reseñó que la fotografía la tomó el día 14 de marzo como se indicaba y que existía un evento lluvioso de gran intensidad.
A lo anterior añadió que ese día fue porque el día anterior no se daban eventos lluviosos y porque una tempestad, que llamaron Giselle, precisando el perito que cuando se da nombre a un fenómeno como el que aconteció era debido a que tenía unas circunstancias especiales y que por eso aprovechó.
Y una vez expuesto lo anterior, el perito DON Heraclio expuso que la cubierta tenía una pendiente hacia el viento oeste y que era precisamente donde se recogían lo tubos para retirar el agua de la cubierta.
Las anteriores aseveraciones no sólo fueron expuestas de forma clara y comprensible por el perito; sino que además se recogen de forma detallada en su informe, en el que se afirma e ilustra la comprobación de la ausencia de vertido de aguas en la propiedad de la demandante coincidiendo la visita con la borrasca reseñada.
Por todo lo expuesto, ni existe legitimación pasiva de la demandada con relación a la servidumbre de desagüe, ni concurren los requisitos para la prosperabilidad de la citada acción negatoria.'
'Segundo.- Con relación a la prescripción, por la parte demandante, se alegó que no se ponía en tela de juicio que existiera un cobertizo, y que pudiera existir un cobertizo de dicha naturaleza en dicho punto; pero a partir del año 2008 fue cuando hubo una reconstrucción, y que antes el cobertizo no tenía la cubierta de la forma actual, que antes tenía cubierta a un sentido de agua, que vertía en el terreno propio del titular al no haber cortapisa y después del año 2008, se llevaron una serie de rehabilitaciones novedosas por los demandados, y se cambió dicha cubierta que antes permitía la recogida de aguas sobre fundo propio y además era una cubierta de uralita que no era practicable y que no cabía la posibilidad de que se caminara por encima de ella.
Todo eso varió en 2008 a partir del acuerdo de deslinde entre las partes y después se llevaron a cabo dichas obras y se ejecutó la cubierta plana que además no recogía las aguas sobre el fundo propio y siempre había vertido sobre la propiedad de la parte actora.
Aquí cabe traer a colación que la prescripción extintiva de las acciones reales tiene autonomía, y salvo que antes que ella se produzca la usucapión del derecho que protegen, supuesto de los artículos 1692 del Código Civil y 1963.2º del mismo cuerpo legal, en cuyo caso la acción se extingue por consecuencia de tal usucapión del derecho, salvo ese caso, la extinción de la acción que puede producirse por prescripción, aunque no haya usucapión por otro del derecho que sea, como resulta de diferentes sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 29 de abril de 1987 y 26 de mayo de 1988.
En efecto, dice la sentencia de 29 de abril de 1987 que
Partiendo de lo anterior, resulta que de la prueba practicada ha quedado debidamente probado que la construcción ya existía en el año 1982, como resulta en la escritura de donación aportado como documento nº 1, con fecha de entrada en el juzgado de 28 de marzo de 2018, en la cual ya se ponía de manifiesto la existencia de un cubierto de unos 40 metros cuadrados, manifestándose que la casa fue totalmente reconstruida por la hija de la donataria, quien por su hija la donataria, quien también construyó el cubierto y cerró la finca con consentimiento de la donante.
A mayor abundamiento, por el perito Heraclio, ya se puso de manifiesto no sólo que el cobertizo en la documentación que como se ha señalado anteriormente arrancaba del año 1982; sino que sobre la base de la página 6/12 de su informe expuso que faltaba una esquina del cubierto original; y sobre la base de la fotografía incorporada como documento nº 8 de la contestación, puso de manifiesto que era la misma que la de la fotografía nº 3.
A lo anterior añadió que en el apéndice 4 de su informe, que es el vuelo del año 89 al 91, que el cobertizo de DÑA. Isabel era el primero, que lindaba por el viento sur y que añadidas había dos construcciones; mientras que en la finca de la demandante no había construcción.
Pero es más, por el citado perito se expuso que la finca de la demandante lindaba por el norte con la zona excluida, que era la antigua construcción que antes existía; y sobre la base de la fotografía nº 2, explicó que la zona de la demandante se construyó en zona excluida, que era la antigua construcción que antes existía; y sobre la base de la fotografía nº 2, explicó que la zona de la demandante se construyó en zona de concentración parcelaria.
Finalmente, sobre la construcción litigiosa puso de manifiesto que la misma, era muy antigua y que pasaba de los treinta años.
De la documentación obrante en autos, así como de las aseveraciones y conclusiones del perito DON Heraclio, queda justificado el transcurso de los plazos para la operatividad de la prescripción.
Y ello por cuanto tales afirmaciones y conclusiones no fueron desvirtuadas por el perito de la contraparte DON Isidro, quien declaró respecto de la terraza que no la recordaba, pero que si se subió era porque era plana y no de uralita; para posteriormente, afirmar que la terraza era la misma que la del año 2008.
Pero es más, por el perito Sr. Isidro, respecto de la ubicación de la construcción, expuso que si lo que se utilizaba era un vuelo oficial, a veces, la proyección no tiene medidas correctas si no se toman en vertical; pero que sí servía para saber si había una construcción.
Consecuentemente, quedan plenamente justificados y probados los extremos explicados por el perito Sr. Heraclio, respecto del contenido del apéndice unido a su informe, tanto en lo concerniente a la existencia de más construcciones que fueron adosadas por el Norte y por el Sur, y que, además, de la cubierta habrá más construcciones y que además de la cubierta había más construcciones, y que entre los años 89 al 91, fechas correspondientes al apéndice nº 4, el cobertizo de DÑA. Isabel existía siendo el primero lindando por el Sur, y añadiendo que había otras construcciones, y que la finca de la demandante no aparecía con construcción.
Es más, exhibida la fotografía nº 2, puso de manifiesto que la puerta ya estaba desde hacía 20 años cuando arregló la azotea y que la cubierta del cobertizo caía hacia la finca de DÑA. Isabel cuando él la reparó.
A lo anterior añadió, tras serle exhibida la fotografía 2.2, incorporadas a la Audiencia Previa, en relación con la fotografía nº 1 que los gallineros estaban del galpón al fondo.
Dicha declaración debe ponerse en correlación con la declaración de DON Carlos Francisco, quien afirmó que conocía la casa de DÑA. Isabel, y que por la parte de atrás seguía teniendo cubierta, y que dataría de unos 40 años.
En el mismo sentido, declaró DÑA. Agustina, quien afirmó que le constaba que la vivienda de su abuela tenía un cubierto, que ella marchó para Canadá en el año 1976, y que dicha cubierta ya estaba construida en el año 1976.
Es más, tras exhibirle a la testigo el documento nº 8 de la contestación a la demanda, reconoció a su abuela y manifestó que al cubierto estuvo siempre de la misma forma, reiterando dicha circunstancia cuando le fue exhibida la fotografía 3, página 6/12 del informe.
Considerando lo anteriormente expuesto, junto con la fecha del acta de conciliación nº 1º/2013, la cual se correspondía con el día 30 de enero de 2013 resulta que han pasado más de 30 años.
Por tanto, queda justificado de forma fehaciente la prescripción de la acción, toda vez que por el testigo DON Felipe se manifestó que conocía la casa de DÑA. Covadonga y que en la azotea tenía una capa de hormigón y que la cubierta era plana y que estaba desde hacía 36 años y hacía más de 20 años que reparó la azotea.
En todo caso, aun cuando no se hubiera apreciado la prescripción no queda justificada la concurrencia de los presupuestos para la acción negatoria de luces y vistas.
En efecto, la acción negatoria requiere como presupuestos, por un lado, respecto del actor, que pruebe la perturbación que le había sido causado en su derecho de propiedad; y al demandado la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho.
Con relación a la perturbación, no queda acreditado, dado que el perito Sr. Heraclio, con relación a si la cubierta era o no transitable, manifestó de forma tajante que él subió, teniendo que emplear para ello una escalera de tres metros de altura.
Tal circunstancia queda corroborada no sólo por la exposición riguroso que el perito tuvo a lo largo de todo el juicio a pesar de un interrogatorio especialmente minucioso, sino también por cuanto se documenta en la fotografía nº 3 de su informe.
Por tanto, no queda acreditada una perturbación mediante un elemento constructivo que, para poder tener vistas desde el mismo, precisa de la utilización de una escalera al no estar destinado ni habilitado para la obtención de luz ni de vistas.
Finalmente, a pesar del tiempo transcurrido desde la existencia de la referida construcción y la falta de prueba de su alteración, resulta que de los autos no quedó justificado un acto formal y expreso por parte de DÑA. Guillerma dirigido a prohibir e impedir el ejercicio de la servidumbre.
En efecto, la denuncia presentada ante la guardia civil, se refiere a la realización de una excavación, con un resultado de imposibilidad de paso e invasión.'
'Tercero.- En virtud de lo expuesto y razonado en el fundamento de derecho anterior, dada la estimación de la prescripción de la acción sobre la base del artículo 1963 del Código Civil, no habría lugar al éxito de la acción reivindicatoria.
Pero, en todo caso, aun entrando en el fondo del asunto, resulta que no habría lugar a estimar la acción reivindicatoria alegada, toda vez que de las pruebas practicadas no ha quedado justificada la concurrencia de los presupuestos para la prosperabilidad de la misma.
Aquí cabe traer a colación que la acción reivindicatoria se caracteriza por ser una acción con finalidad recuperatoria y de condena, pues en caso de ser estimada el demandado será obligado a restituir la cosa al actor, no teniendo carácter reivindicatorio la acción que no busque la condena del poseedor no propietario a devolver la cosa al propietario desposeído.
Por tanto, es presupuesto necesario para que prospere la acción reivindicatoria la concurrencia de tres presupuestos, cuales son que se proporcione prueba cumplida del dominio de la cosa que se reclama por parte del actor, identificación exacta de la misma y detentación o posesión de la cosa por el demandado, de forma que la ausencia de uno de estos tres requisitos conlleva la imposibilidad de que prospere la misma.
Y con relación a los actos de invasión alegados por la parte actora, los mismos no han quedado acreditados a partir de la prueba practicada en el plenario.
Y ello a pesar de que la carga de la prueba de la perturbación corresponde a la parte actora.
En efecto, mediante las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado acreditada la invasión alegada por la parte actora.
En primer lugar, por el testigo presentado por la parte demandante, cual fue el representante Legal de Excavaciones Fran, tras reconocer la maquinaria de su empresa al serle exhibida la maquinaria de su empresa, afirmó que no estuvo trabajando en la finca de DÑA. Guillerma, sino en otra, que la finca estaba más o menos al mismo nivel, y que no vio ningún marco.
A su vez, tras exponer que las tareas que llevó a cabo consistieron en allanar el terreno, afirmó que conocía la casa de la demandada DÑA. Isabel, y que recordaba la existencia de un alpendre desde hacía más de 42 años.
De la declaración del testigo no queda acreditado que por la parte demandada se llevaran a cabo tareas tendentes a la desconfiguración del terreno, ni tampoco que se realizara una invasión de terreno ajeno.
En efecto, por el citado testigo se declaró que las tareas consistieron en aportar terreno de la parte inferior a la parte superior, y que la parte más alta fue la que se trabajó en toda la finca, sin saber precisar si movió la parte de arriba o bien la de abajo; pero sí que afirmó que no estuvo trabajando en la finca de DÑA. Guillerma.
De otro lado, por el perito DON Isidro, al ser preguntado si alguna de las construcciones sobresalía sobre la propiedad de DÑA. Guillerma, contestó que todo lo que sobresalía de la línea recta invadían.
Ahora bien, reconoció que no recordaba el método de comprobación que utilizó para la medición, y con relación al cobertizo manifestó que no invadía el terreno, explicando que se hizo una línea a consecuencia del deslinde, y que lo que estaba en un lado era de DÑA. Guillerma, y que lo que estaba en el otro, era de la otra propietaria.
A lo anterior añadió que el paramento vertical se encontraba en la zona de DÑA. Guillerma, y que la cimentación quedó en la zona de DÑA. Guillerma, pero que no invadía.
Pero es más, resulta especialmente relevante a efectos probatorios de la invasión alegada por la actora, y necesaria para el éxito de la acción reivindicatoria, la declaración del perito DON Heraclio, quien manifestó con relación a la medición del Sr. Isidro.
Así, por el citado perito, tras afirmar tajantemente que la pared de cierre no invadía la finca, explicó que él hizo la medición desde el marco situado al este hasta la colindancia, y que arrojó una distancia de 37 m, y que aun sobraban 21 cm, por lo que resulta evidente que no existe invasión.
Finalmente, en relación con lo anteriormente expuesto, cabe traer a colación las afirmaciones de la parte actora con relación a una posible invasión por una falta de respeto de distancia mínima por las plantaciones sobre la base del artículo 591 del Código Civil, cabe precisar que el párrafo primero formula una regla prohibitiva materializada en la expresión 'no se podrá plantar', y fija unas distancias mínimas de la plantación, remitiéndose a lo que señalen 'las ordenanzas y las costumbres del lugar.'
En este sentido, sólo supletoriamente, en defecto de lo establecido en las ordenanzas o la costumbre local, cabe acudir a las distancias que establece el precepto, dos metros si se trata de árboles altos, y 50 centímetros si se trata de arbustos o árboles bajos.
La peculiaridad del artículo consiste en que la norma legal se pospone a la reglamentaria y a la costumbre.
La regulación del Código Civil por tanto, cede a favor de una apreciación técnica o de circunstancias que no se pueden abordar de una forma general como se hace en el citado código.
En el caso que nos ocupa, por el testigo DON Carlos Francisco, declaró que hacía 41 años que fue por el cobertizo, que amarró la parra, reconociendo la parra en la fotografía exhibida, y explicando que la parra la colocó a la placa de cemento, y que las parras se ponían alrededor de las paredes.
Por su parte, el perito DON Isidro, declaró que una vid no podía entenderse como cierre vegetal, porque normalmente suele hacerse con árboles de hoja perenne.
Sin embargo, posteriormente, por el mismo perito se declaró con relación a las vides y parras que en las fincas que había visitado vio los dos casos, tanto vides que estaban pegadas como otras que no lo estaban.
Finalmente, por DON Heraclio, se declaró que, en la zona, las vides se ponen cerca de los linderos, próxima a los mismos, y que es costumbre en Galicia tal colocación al necesitar puntos de apoyo para poder crecer.
Consecuentemente, tanto la declaración testifical como de la pericial, resulta justificado que la colocación de la parra es conforme con la costumbre del lugar, sin que pueda prosperar por lo expuesto y razonado la acción inherente al artículo 591 del Código Civil.
Por todo lo expuesto, ha lugar a desestimar íntegramente la demanda imponiéndose un pronunciamiento absolutorio.'
'Segundo.- Conforme con el artículo 394 de la LEC, en virtud del principio de vencimiento objetivo, al haber sido desestimada íntegramente la demanda, ha lugar a imponer las costas a la parte demandante.'
Primera.- No teniendo acceso al tiempo de presentar la demanda al interior de la propiedad privada de la parte demandada para realizar determinadas comprobaciones y mediciones, en relación con los distintos objetos del presente proceso, esta representación solicitó expresamente en su escrito iniciador lo siguiente:
Al tiempo de celebrarse la audiencia previa volvimos a reproducir nuevamente, como resulta oportuno, tal petición, pues, como se desprende de la contestación a la demanda se estaba negando el completo de las afirmaciones contenidas en nuestra reclamación, siendo el dictamen de la adversa diametralmente opuesto al de la actora; por lo que, conforme a las reglas generales sobre
Pues bien, pese a que el tenor del artículo 339.2 de la LEC señala que si las partes entienden producente la designación de perito judicial
Pues bien, en primer lugar hemos de destacar que el precepto se expresa en unos términos ciertamente imperativos ('
Consideramos entonces, ya desde un punto de vista estrictamente procesal, que se genera con la decisión tomada una infracción del canon transcrito y, evidentemente, la consecuencia que debería traer aparejada es la de la
No puede entenderse la motivación de la 'ilustración bastante' como válida para su no admisión, cuando, si finalmente repasamos la resolución de conjunto que impugnamos, se ha denegado prácticamente la totalidad de las pretensiones que adujimos, precisamente, por presunta 'insuficiencia probatoria' a nuestra instancia. Denegarnos la práctica de medios de prueba relacionados íntimamente con el procedimiento y cuyo desarrollo consta más que acreditado que se circunscribía exclusivamente a las cuestiones a debatir y objeto del procedimiento, para, posteriormente, achacarnos una falta de prueba a nuestra instancia, genera una abierta y patente indefensión en nuestra contra, proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución.
Asimismo entendemos que, en el fondo, se nos ha denegado 'indebidamente' una prueba perfectamente válida, lícita y hábil para el destino del procedimiento que se había premarcado con nuestra demanda ( artículo 283.1 de la LEC).
Resulta evidente que una prueba pericial técnica en un procedimiento relacionado con acciones reales en el que las distancias y comprobaciones de determinados elementos y construcciones son fundamento último de las acciones entabladas, es una prueba que, a nadie escapa, se configura como
Si al tiempo de entablar nuestra demanda no contábamos con autorización para entrar en las propiedades de la demandada, y no quisimos extralimitarnos en lo que constituyen nuestros derechos individuales (no como el perito de la demandada, cuyas fotografías fueron, la mayor parte de ellas, tomadas desde el interior de nuestra propiedad, aprovechando la ausencia temporal de la actora de su vivienda --fotos 6,7, 8 y 11--), he ahí la causa de que quisiésemos acceder a la práctica de la prueba pericial judicial, con el objeto de que determinadas cuestiones de las que se debaten en el presente expediente pudieren ser analizadas de manera adecuada, y con la debida autorización judicial, a cargo del perito al que se le atribuyese tal designación.
Nos remitimos, en relación a los extremos particulares del desarrollo de la prueba que propusimos tanto a nuestra demanda, como a la fase de audiencia previa.
A mayor abundamiento, en un procedimiento en el que existían dos versiones absolutamente contrapuestas de inicio, el dictamen del perito tercero se vislumbraba como un elemento con el que esta parte podría lícitamente contar que sirviese para alinearse con nuestra línea argumental; ofreciendo así, finalmente, al Juzgador, una explicación objetiva y un respaldo sobre la veracidad intrínseca de todas nuestras afirmaciones. Esto es, que, humildemente esta parte considera que de haber sido tenida en cuenta la práctica de la prueba pericial interesada el resultado y orientación del procedimiento hubiere sido sustancialmente diferente al alcanzado (determinándose la planeidad de la terraza, las filtraciones y vertidos, las obras y plantaciones ilícitas, extralimitaciones..., etc.).
La denegación, como podrá constatarse en el examen visual de la audiencia celebrada, fue recurrida en reposición y protestada la desestimación del recurso.
Como corolario de todo lo anterior, la pretensión definitiva de esta parte pasa porque se pueda desarrollar la prueba pericial judicial en la alzada en los términos que se concretaron por esta parte en su
Segunda.- Solicitud de práctica de pruebas en la alzada que prevé el artículo 460.2.1º de la LEC, en relación con las indebidamente denegadas y protestadas: prueba documental. Artículos 426.4, y 265 de la LEC.
En la fase de audiencia previa pusimos de relieve que tras la demanda la propietaria de la terraza o persona a su ruego
En particular, se pudo constatar cómo colocó sobre el lateral de la terraza, que sería también techo del cobertizo, una hilera de bloques de cementos y ladrillos, en el entendimiento, al menos de esta parte, que lo que se perseguía era pretender generar una apariencia de que no resultaba factible que las aguas que se depositaban sobre esa placa pudieren alcanzar la finca de esta parte por deslizamiento, al toparse con ese valladar.
La disparidad de la situación existente en relación con la que se puso de relieve al tiempo de nuestra demanda se apreciaba 'a ojos vista' con el simple cotejo de las fotografías que se incluían en nuestro informe pericial y las que aportábamos en ese momento junto a nuestra relación de mecanismos probatorios.
Es más, en las fotos 1 y 2 del dictamen pericial de parte de la demandada, también se revelaba ya parcialmente la existencia de esos elementos novedosos.
Independientemente del resultado final que pudiere tener tal consideración en relación con las acciones planteadas, y lo que pudiere haberse debatido en el plenario al respecto, debe señalarse que estamos indefectiblemente ante unos 'hechos nuevos', los cuales pueden ser alegados de conformidad con lo prevenido en el artículo 426.4 de la LEC, sin perjuicio de la valoración que de los mismos se realice finalmente, y, evidentemente, sin que ello comportase la variación de lo que sería
La admisión de tal prueba entendemos, al igual que la pericial, sí que tendría una afección directa al resultado del procedimiento, por lo que su denegación injustificada acarrea una grave afección a los derechos procesales y formales que asisten a las partes en un procedimiento, considerándonos de peor condición en un expediente en que debería velar el principio de 'igualdad de armas'.
Es más, aun no considerándose como 'hechos nuevos' los manifestados, el artículo 265.3 de la LEC admite que la parte demandante pueda aportar documentos en la audiencia o aquellos cuya relevancia se ponga de manifiesto tras la contestación a la demanda.
Resulta evidente que en un procedimiento en el que esta parte señala que se están realizando unas vistas desde un punto al que puede accederse libremente sin mayores estridencias, y que, además, desde esa zona se producen vertidos de agua de lluvia, y la parte demandada lo niega, tales documentos, en forma de fotografías de ese inmueble que contrarrestan tales afirmaciones, jamás podrían considerarse como documentos inadmisibles o impertinentes, ya que están directamente correlacionados con las argumentaciones e hilo narrativo de la adversa en su contestación.
En resumidas cuentas, la aportación de los documentos referidos resultaba enteramente lícito para esta parte, siendo su desestimación infundada, procediendo su estimación y admisión también por la vía del artículo 460.2.1º de la LEC y demás concordantes. La desestimación resultó recurrida en reposición y protestada su denegación.
Tercero.- Errores en la valoración de las pruebas y errores legales anudados a cada una de las acciones ejercitadas.
Abordamos ahora, al margen de las consideraciones anteriores, el fondo del asunto.
Para una mejor sistemática de las distintas impugnaciones que hacemos de la Sentencia de instancia, las iremos desgajando en función de las diferentes acciones que se contenían en nuestra demanda.
1º.- Acción reivindicatoria.
La acción reivindicatoria que planteábamos en nuestra reclamación encerraba una doble pretensión: (i)
1.1.- Sobre la base del cobertizo de litis.
En este particular hemos de destacar que la demandada se aquietó en su momento al acuerdo de deslinde entre propiedades que se signó el 5 de septiembre de 2008 (
En dicho convenio, y con referencia específica a la planimetría que se anexaba formando parte integrante del mismo, se indicaba que el límite divisorio entre las propiedades pasaría por seguir la alineación exterior de la pared de la vivienda de nuestra mandante en su orientación Oeste (dominante). Cabe decir que, en ningún caso, se ha hecho reclamación por nuestra parte del espacio intersticial que media entre la construcción dedicada a vivienda de esta parte y lo que constituiría la vivienda hoy usufructuada por la demandada y el cobertizo de su propiedad. La denuncia formulada en su día por esta parte se refiere, específicamente, a la base, precisamente, que se ejecutó al tiempo de la construcción (o reconstrucción) de ese almacén cuya titularidad no se pone en tela de juicio por la demandada.
Como puede observarse con claridad meridiana en la fotografía número 6 del dictamen pericial del Sr. Isidro, más allá del paramento vertical de cierre del cobertizo ejecutado a base de ladrillos cerámicos, la base, que consiste en una amalgama de hormigón y cemento, se extendió tanto en su ejecución para, presumimos, darle mayor capacidad portante, que los constructores terminaron por repicar entre dos y cuatro centímetros de la pared misma del lateral Oeste de la casa esta parte, para acabar remetiéndola en esa extensión (nótese que el desbaste se hace sobre la vivienda de nuestra cliente, que antaño se hallaba a paño en todo ese paramento) hacia el inmueble de esta parte.
Consecuentemente, si tenemos en cuenta como elementos de juicio que esta parte ha acreditado la titularidad de su vivienda (no discutida) y, sobre todo, la de la parcela situada al Sur de la misma (lo cual tampoco no ha resultado controvertido de adverso); y, en segundo término, que si por el negocio contractual habido previamente entre las partes en lid éstas estipularon cómo debería ser tenido en consideración el deslinde entre las propiedades desde el momento de su aprobación, haciéndose especial hincapié en que el hito invariable que servía desde ese momento para ser considerado como límite entre las propiedades, era la esquina Sur de la casa de la actora, todo lo que sobrevuele, se remeta o sobresalga de la alineación de ese paramento está invadiendo literalmente nuestra propiedad y habrá lugar a su recuperación.
Resulta innecesario de todo punto en este supuesto, existiendo tal delimitación contractualmente pactada, que tengamos que realizar una medición de ambos polígonos representados por las parcelas de la demandante y demandada, o que tenemos que localizar los 'marcos' de los restantes vértices de la parcela de la actora. La invasión deriva ya del propio negocio contractual de deslinde entre las fincas.
Es procedente, por lo tanto, su eliminación para la recuperación de parte de la propiedad de la accionante.
1.2.- Muro divisorio de propiedades a base de bloques.
Mutatis mutandi, el anterior argumento resulta extensible sin demasiadas estridencias (y está amparado en los actos propios de la misma demandada) al cierre ejecutado en bloques de hormigón en dirección noroeste-sureste.
Si tenemos en consideración que la demandada atendió al deslinde acordado, y ejecutado el muro divisorio justo encima de la 'línea verde' del plano número 2 del acuerdo de delimitación, lo que resulta absolutamente palmario es que todo aquello que sobresalga de la cara exterior de ese muro hacia la propiedad de la demandante -restos amorfos de hormigón e hierros de la zapata--, está sobrevolando o remetiéndose también necesariamente en sus dominios (véanse las fotos 7 y 8 del informe pericial de esta parte).
Si, tal y como se aprecia en las fotografías, la totalidad de las construcciones en la colindancia con nuestra propiedad (pared del cobertizo, y muro de bloques divisorio) están en línea recta a lo largo de toda su extensión, no puede existir entonces 'retranqueo alguno de tales elementos', como se sugería por el perito de la contrario, pues en ese caso se apreciaría con claridad el punto donde se efectuase el 'diente de sierra' en la alineación sostenida.
Entendemos, por tanto, que la decisión adoptada en primer grado en relación con la acción reivindicatoria en sus dos vertientes contraviene el artículo 348 del C.C. y jurisprudencia que lo interpreta.
Deberá ser modificado el sentido de la resolución dictada admitiéndose, por ende, la acción real de reivindicación entablada. Siendo procedente la recuperación de terreno y posterior eliminación de los elementos disonantes a cargo de la demandada y al tiempo de la ejecución de la Sentencia.
2º.- Acción negatoria de servidumbre 'de vistas'.
Sintéticamente la Sentencia rechaza la pretensión aducida por esta parte por considerar, primero, que se hubiere formulado de manera extemporánea conforme a la regla de la caducidad de las acciones, y, segundo, porque entiende que no existe una construcción que presente características propias de ser transitada por aquellos quienes pudieren valerse de tales vistas.
Como ya se explicó en nuestras conclusiones, tras la firma de los convenios de deslinde entre las partes (finales de 2008), la demandada llevó a cabo una suerte de tareas constructivas en la zona en que sitúa el cobertizo de litis.
Tales operaciones quedan plasmadas de manera más que palmaria en las fotografías que se incorporaron por esta parte al ramo de prueba como documental 2.2.
Es más, tales obras edificatorias, que se dilataron en el tiempo, fueron incluso objeto de una denuncia urbanística el pasado día 14/01/2011. Habiendo accedido a registro público, su fecha hace eficacia plena frente a terceros (documento 2.2 bis, de la prueba aportada en la audiencia previa).
Por ello, podemos concluir, sin albergar duda alguna, que existiere antaño o no una estructura en el lugar, la controversia y las limitaciones que pretenden imponerse a esta parte conforme a las servidumbres -- inexistentes-- que se denuncian, solo arrancarían de esas fechas aproximadas (año 2008, en el peor de los casos para esta parte).
Tal y como se observa en las fotografías reseñadas, el cobertizo de la demandada en forma de paralelogramo rectángulo contaba originalmente con una cubierta de 'uralita' a una sola agua, con orientación y vertido directo sobre la finca de la misma propietaria (Sureste).
A partir, aproximadamente, de 2009, se desconfiguró por completo la situación anterior.
En una suerte de intento de convertir la instalación en una especie de 'anexo' de la vivienda con la que linda, el cobertizo fue desprovisto de su cubierta de planchas de fibrocemento, para pasar a conformar un cuerpo volumétrico en forma de cubo, y en el que la parte superior quedó rematada con una placa plana, con unos hierros corrugados salientes, propios de los que son insertados en las columnas de hormigón como dispuestos para soportar una planta a mayores. La situación que describimos puede comprobarse también con la revisión de la foto nº 1 de nuestro informe pericial de parte.
Estas obras, por ser ejecutadas a partir del año 2008, no se reflejaron en la planimetría del Plan General de Ordenación Urbana del Concello de Outes, que fue confeccionado en diciembre de 2010, y aprobado por la Xunta de Galicia el 11 de enero de 2011 (prueba 2.4 de la aportada por esta parte en la audiencia previa). Si llevasen completadas más de 30 años como se afirma de contrario, resulta evidente que los proyectistas del planeamiento la habrían recogido en el mismo, aunque se tratase de una construcción en situación de 'fuera de ordenación' (tras el hito 'VT', que se refiere a la vivienda tradicional, no hay edificación alguna).
La cuestión fundamental en el caso que nos concierne es que la cubierta del cobertizo hace ahora las veces de una terraza que sirve a la vivienda con la que colinda.
Tanto si se acepta la aportación de las fotografías que incorporamos a este recurso como prueba en la alzada, como si nos detenemos en la fotografía 3 del informe de parte de la propia demandada, vemos cómo la vivienda cuenta con una puerta practicable que se halla prácticamente a ras de la misma (de la terraza), y que sirve a los moradores de la vivienda (usufructuaria incluida) para acceder y deambular por esa superficie, que suele ser empleada como lugar donde se colocan los tendederos de ropa para su secado al aire libre.
En este sentido, es completamente falaz el argumento acogido por la Sentencia y consignado en el informe del técnico de la demandada, respecto de que para acceder al tejado del cobertizo la única forma posible sea la de la colocación de una escalera de mano desde la rasante del terreno del que arranca el cobertizo.
Y resulta irrelevante a efectos de sostener la acción negatoria de servidumbre de vistas el hecho de que la puerta a la terraza esté ubicada en una vivienda de la que otra persona sería nudo propietaria, porque, como ya dijimos, a ese punto en concreto tanto accede personalmente la usufructuaria demandada, como que ella, como propietaria plena de la superficie ocupada por la terraza en sí, no ha impuesto algún tipo de valladar infranqueable para que los restantes usuarios o nudos propietarios de la edificación puedan acceder a ese punto. Por lo que, en definitiva, es la dueña de la terraza la legitimada a los fines de ser destinataria de la acción negatoria de vistas, porque, primero, es quien faculta con su inacción o permisibilidad que se pueda alcanzar ese lugar en concreto y tener esa fiscalización sobre fundo ajeno que, para el caso de que hubiere instalado algún elemento fijo a la salida de esa puerta, o impedido legalmente la apertura directa sobre ese lugar, se evitarían. Y, segundo, porque como bien se indica en la Sentencia recurrida, las servidumbres (salvo excepciones) son prediales, por lo que la responsabilidad última y única recae sobre la dueña del cobertizo que es el espacio físico que sirve para dar las vistas, el cual resulta indiscutido que es de la aquí demandada.
En relación ahora con el tema de la presunta extemporaneidad en la formulación de la demanda, o al menos de la acción que revisamos, ya hemos avanzado que la actora reaccionó contra la situación descrita en el momento en que la pretensión de imposición de limitaciones a su propiedad se generó. Esto es, solo a partir del año 2008 el techo del cobertizo se transforma en esa plataforma transitable, con vistas rectas y oblicuas a menor distancia de la legalmente permitida. Ello comporta que ni la acción pueda entenderse caducada de manera alguna, y, asimismo, debe descartarse cualquier idea relativa a la existencia de una servidumbre impuesta por 'destino del padre de familia', pues, insistimos, las vistas (y el gravamen por ende) solo se inician en la vida jurídica cuando se cambia el tejado del cobertizo por una cubierta plana y se coloca o se hace practicable la puerta que permite acceder a la misma desde la vivienda colindante y adosada a ella.
A mayor abundamiento, debemos indicar que la servidumbre de vistas (nunca hemos aludido a la de luces en ninguno de los discursos previos de esta parte), es de tipo aparente, pues queda reflejada por el hecho de existir esa atalaya sobre el fundo ajeno; discontinua, ya que depende de la voluntad del hombre su ejercicio a diferencia de la de luces, y, finalmente, negativa, pues ganar potencialmente ese derecho real comportaría para el titular del predio sirviente la imposibilidad de realizar construcciones a distancia menor de tres metros. En esta tesitura, el artículo 539 del C.C. determina que:
'Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título'.
Por ello, no existiendo posibilidad de declarar la caducidad de la acción real ejercitada, cuya facultad de ejercicio arrancaría solo desde la reforma del tejado del cobertizo, aunque admitiésemos solo a efectos dialécticos la facultad de adquisición por prescripción el acto obstativo a cargo del titular del predio dominante (no del sirviente, como indica la Sentencia recurrida) solo se habría producido al tiempo de contestar la demanda oponiéndose a la misma, o, incluso en el mejor de los panoramas que pudiere presentar para la propia demandada, desde la no contestación al acto de conciliación planteado en enero de 2013 por esta parte y para el que fue legalmente emplazada. Por tal motivo no se habría consumado siquiera una potencial prescripción adquisitiva de ese derecho por parte de la demandada (20 años).
Por lo restante, no se ha negado de adverso que el término de la superficie de la terraza está justo en el límite de la finca de esa parte en colindancia con la nuestra, por lo que en línea recta no existe una separación de dos metros (no hay realmente retranqueo alguno como ya vimos), y que al tratarse de una figura semejante a un cubo, tampoco en escorzo, en la parte perpendicular de la construcción desde nuestra parcela que se remete hacia la finca de la demandada, hay elemento alguno que impida, a más de sesenta centímetros, fiscalizar la propiedad de la actora.
De manera que, en atención a lo que aquí se expone, entendemos que esa apreciación incorrecta de los mecanismos probatorios que se aportaron al procedimiento, así como aquellos que pudieren incorporarse por la vía de la práctica de prueba en la alzada, ocasiona una vulneración del artículo 348 del C.C., así como del 582 del mismo cuerpo legal.
Consecuencia legal y judicial de lo anterior, es la necesidad de que la demandada coloque sobre la terraza elementos fijos de obra a las alturas y en la extensión que, al menos, indicamos en nuestra demanda para evitar el potencial ejercicio de esas vistas y fiscalización del fundo ajeno.
3º.- Acción negatoria de servidumbre de 'vertiente de tejados'.
Aunque una eventual estimación de la acción precedente solventaría ya también de manera indirecta el problema que se le ocasiona a la actora en este extremo, no queremos desaprovechar la oportunidad de alegar sobre la misma, pues consideramos que las peticiones contenida en la parte declarativa y de condena de nuestro suplico resultaría, igualmente, acertadas.
En este extremo en particular la Sentencia comienza por reprocharnos una supuesta falta de legitimación pasiva, pues entiende que no se habría demandado a la nuda propietaria, sino solo a la usufructuaria del inmueble.
Hemos de partir del hecho de que la legitimación, tanto activa como pasiva, es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que tener para accionar o soportar el derecho a la tutela efectiva de los intereses pretendidos.
Pues bien, en nuestra demanda perseguíamos poner coto a la situación que se viene dando desde la referida reforma del cobertizo, pasando de ser una construcción auxiliar con cubierta de uralita a una agua, que vertía la que recogía de las lluvias sobre la finca propia de la demandada, a ser un inmueble con una cubierta enteramente plana, transitable, y cuya superficie, cuando el volumen de agua que recogía era de una cierta consideración, la derramaba por sus tres costados abiertos.
Siendo el que colinda con la finca de la actora uno de ellos.
La Sentencia, aunque dice estimar la excepción sigue, pese a lo que antecede, analizando la procedencia o no de la acción planteada, lo cual no deja de resultar una antinomia, pues si la demandada no tuviere esa legitimidad para poder ser titular de un derecho que puede ser discutido ante los Tribunales, huelga seguir ya desgranando esa cuestión.
En todo caso la resolución combatida señala que como esta parte indicó --por mero error-- en el antecedente fáctico de su demanda que la demandada era también propietaria, en lugar de matizar que era usufructuaria de la vivienda que está adosada al cobertizo (mero desliz dialéctico cuya rectificación también nos resultó vetada por la Juzgadora de instancia), es por ello que entiende que procede acoger tal excepción perentoria.
A este respecto hemos de señalar que cualquier manifestación contenida en los antecedentes de hecho de una demanda no pueden ser tenidos en consideración como elementos que afecten a la perpetuación de la jurisdicción (da mihi factum...), sino que lo que, a lo sumo, lo que puede tener un influjo en el ámbito de la justicia rogada sería, en su caso, la parte correspondiente al petitum, al suplico de la demanda, pues encauza los límites de la congruencia.
Y si revisamos sosegadamente el suplico de nuestra demanda rectora, tal y como ya hicimos valer en la fase sanadora de la audiencia previa, en ningún momento se está ejercitando acción real alguna que afecte a lo que sería la vivienda de la que es nudo propietaria Dña. Covadonga, sino que estamos siempre refiriéndonos de manera específica a actuaciones que solo atañen al inmueble del que sí es titular indiscutiblemente la demandada Sra. Isabel, ergo, el cobertizo-terraza y parcela sobre el que asienta:
'b.- Que la finca propiedad de Dña. Guillerma no debe servidumbre de desagüe alguno a favor de la finca de titularidad de Dña. Isabel.
(...).
(...) se condene a Dña. Isabel:
1º.- A construir un muro de cierre ciego o con paveses opacos, empleando material fijo de obra, a todo lo largo de la terraza situada en la parte posterior de su vivienda, por la cara que colinda con la finca de la actora, extendiéndose éste también a lo ancho de la terraza (hacia el interior de la propiedad de la demandada) en una longitud mínima de sesenta centímetros, y con una altura del conjunto que no sea inferior al metro con ochenta centímetros, para impedir las vistas rectas y oblicuas sobre el fundo ajeno y que, a la par, haga de retén de las aguas que se viertan sobre esa terraza, para que no alcancen la propiedad de la demandante...'.
Las únicas referencias que se hacen a la vivienda realmente usufructuada son meramente indicativas, y no contiene nuestra petición final una solicitud de declaración novedosa de derecho o de condena específica que afecte a tal construcción de manera directa, solo nos referimos al estilo obiter dicta a ella.
Asimismo, cuando en la demanda explicábamos que la vivienda de la que es nudo propietaria la Sra. Covadonga está desprovista en su cubierta de un tramo de canalón de recogida de pluviales, lo era solo para poner de relieve que tal circunstancia redunda en un mayor agravamiento de la situación de vertido de las pluviales que se desprenden directamente del techo plano de la terraza, pues a las que esta superficie en particular asume naturalmente, se le han de añadir las que la ausencia de aquel elemento de retención provoca:
'(...) el tejado de la vivienda principal de la demandada, que está desprovisto de un canalón de recogida de aguas pluviales en su esquina Sureste, tras el remate del tiro de la chimenea, hace que cuando se producen las primeras lluvias, aunque no sean demasiado copiosas, las mismas caigan a plomo sobre el suelo de la terraza construida y, de ahí, directamente gotean sobre la parcela de la demandante, al carecer ese elemento --el suelo de la terraza--, igualmente, de cualquier sistema de retención o recogida, para su desagüe sobre terreno propio (o público)'.
Podría llegar a admitirse cualquier género de duda en relación con la legitimación si, por ejemplo, esta parte hubiere solicitado en su suplico que se condenase a la demandada-usufructuaria a que completase el canalón de recogida de aguas del tejado de la vivienda, mas, esto nunca se produce, ya que lo que únicamente hemos solicitado es que se ejecuten obras que conviertan a la terraza, que sí es propiedad de la demandada, en estanca (vid. nuevamente suplico).
De cualquier manera, la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados que planteábamos no es una acción reivindicatoria strictu sensu, sino que, siendo igualmente una acción real, se dirige necesariamente contra quien realiza actos de perturbación contra el reclamante. No pretendemos con ella que se efectúe ninguna declaración o condena que afecte en última instancia al derecho de propiedad, sino solo poner coto a ese perjuicio que se nos irroga. En este sentido, la acción interpuesta, aunque pudiere considerarse que tuviere cualquier afección indirecta sobre la vivienda colindante al cobertizo, seguiría teniendo a la misma demandada como perturbadora de los derechos que asisten a la demandante, pues es quien usa (usufructúa) la edificación dedicada a vivienda. En sentido parecido:
'(...) Afirmado el hecho - propiedad de los demandados - la supuesta falta de legitimación pasiva cae por sí misma sin que exista omisión alguna. Sucede aún más, la legitimación pasiva en la acción negatoria de servidumbre predial viene determinada por el hecho de pretender ostentar tal gravamen sin que la relación 'ob rem' con el supuesto predio dominante haya de ser necesariamente a título de dominio y así en ocasiones se admite su ejercicio frente al usufructuario...'. EDJ 2008/371392. STSJ Galicia (Civil y Penal) de 1 febrero de 2008.
En otro orden de cosas, en relación ya con la acreditación de que la caída de las aguas se produce de manera efectiva desde el suelo de la terraza hacia la finca de la demandante, hemos de realizar las siguientes matizaciones que se traducen, todas ellas, en objeciones directas a la Sentencia:
3.1.- El suelo de la terraza sí es plano por completo. Su nivelación en todos sus lados es ya apreciable a simple vista en las fotografías que esta parte solicitó poder adjuntar al tiempo de la audiencia previa, y que, en modo alguno, pueden entenderse como documentos fundamentales relacionados con el pleito, sino que simplemente se destinan a contradecir las manifestaciones opuestas por la parte demandada en su contestación. Al ser el interés de la propietaria el de realizar una segunda planta sobre el alpendre, no tendría sentido que la placa que serviría de suelo a esa nueva estancia estuviese completamente desnivelada.
Curiosamente el técnico de la parte demandada dijo haber accedido a ese punto (techo del cobertizo) con una escalera de mano, pero, pese a la pléyade de fotografías que insertó en su dictamen, no incluyó ni una sola justificativa de su afirmación: de que la placa del cobertizo estuviese ejecutada en declive o desnivel hacia el Sur, tal y como sostiene.
Un simple nivel (los teléfonos móviles ya cuentan con uno por defecto) habría servido para ello.
3.2.- Siendo este elemento ejecutado en tales condiciones, creemos que no hemos de desarrollar la 'Constante de la Gravedad' para entender que cuando esa superficie alcance un determinado nivel de anegamiento, rebosa en mayor o menor medida por todos los laterales que no cuenten con un sistema de retención.
En la parte que se aprecia en las fotografías (hacia el Sur), la propia demandada colocó una faja de cemento a modo de 'media caña' con dos tubos rebosaderos para que la lluvia no resbalase directamente por ese paramento. Pero por el viento en que colinda la edificación con la parcela de la demandante no hizo nada de esto. Solo tras la presentación de la demanda, y en un momento no determinado, colocó unas hileras de bloques de hormigón sobrantes del cierre de la parcela, en la intención de generar la apariencia de que no podría verterse sobre ese lindero. Los bloques también se constatan visualmente como presentes en las propias fotografías del dictamen del perito de la parte demandada (fotos 1 y 2). Si fuese cierto que el suelo de la terraza estuviese a desnivel hacia la cara opuesta, los bloques ya no se sostendrían sobre en ese punto en que es frontero con nosotros.
Pese a ello, los bloques, al ser solo apilados sin argamasa alguna, siguen permitiendo la filtración del agua.
3.3.- Es cierto que cuando se confeccionó nuestro informe no llovía de manera efectiva. Pero en las fotografías 1, 2 y 4 del dictamen de esta parte se aprecia claramente como el muro de cierre de ladrillos cerámicos del galpón de la demandada, en la colindancia con la finca de la actora, tiene dos franjas de humedad con verdín propio de la impenitente caída de agua que resbala a borbotones por esa zona en concreto, pues va en la forma de dos regueros como lágrimas, de arriba abajo, hasta el suelo de nuestra parcela.
Esas manchas no pueden ser más que de la caída de la lluvia desde la parte superior de la construcción dedicada a terraza (no son 'indicios' como se plasma en la Sentencia, sino consecuencias objetivas apreciables ya por la vía de las presunciones), pues si, tal y como se sugiere en algunas partes del informe de la demandada fuesen derivadas de los embates de la lluvia de los temporales en forma ladeada, resulta evidente que este tipo de situación tendría que presentarse igualmente en el segmento de muro de bloques de hormigón que sigue inmediatamente al cierre lateral del cobertizo, y que no cuenta con tejado; y, como es de ver en la fotografía 1 del informe del Sr. Isidro, éste se encuentra libre de toda mácula. Además, no se apreciarían las manchas en forma lineal y descendente (como saliendo de dos puntos de fuga), sino que las manchas de humectación serían circulares o dispersas.
Si tan segura estaba la demandada de que el suelo de la terraza no provocaba vertido de agua de lluvia sobre el terreno de esta parte, ¿por qué colocó la hilera de bloques en ese lateral tras nuestra reclamación? Y, si tan seguro estaba el perito de la contraria de que el suelo de la terraza solo vertía sobre la finca de su requerida, ¿por qué no tomó unas fotografías el día de ese supuesto temporal habido cuando realizó su informe del otro lado del cobertizo, el que sí colinda con esta parte? Para nosotros la respuesta a esta pregunta es bien sencilla: en ninguna de las fotografías se aprecia que esté lloviendo en el momento mismo de realizarse el reportaje, y ello pese a indicarse que se realizaron unos días de temporal. Cotejándose las fotos números 3 (drenaje a chorro del techo) y 10 (suelo seco de la calzada) de su informe podemos concluir que si se logró proyectar agua por los tubos de la terraza que dan a la finca de la demandada lo fue mediante una manguera o con cubos de agua. Si el temporal se estuviese produciendo en el mismo momento que se indica por el técnico, a buen seguro el agua rezumaría también sin remisión por la cara que da a la propiedad de esta parte Esta parte ha hecho aportación de justificación gráfica de la mayoría de los inconvenientes que le deparan las construcciones de la demandada, sin embargo, pese a lo anterior, a la contraparte se le permitió refutar tales demostraciones solo con la mera palabra del técnico, como si sus manifestaciones fuesen verdaderos 'dogmas de fe', vb. gr.: '(...) el Sr. Isidro afirmó que no detectó ningún tipo de filtración de agua desde la propiedad de la demandada a la demandante, y sobre la base de la fotografía nº 6, explicó cómo estaba lloviendo y que en la parte derecha no se apreciaba filtración de agua...'.
La sana crítica nos podría llevar a alcanzar la misma conclusión en ausencia de otros elementos demostrativos; pero no cuando pruebas gráficas describen claramente la situación que denunciábamos.
'Si hay humedad, hay agua'. Y en el exterior no es por condensación.
3.4.- Nunca en nuestra reclamación hemos realizado objeción alguna en cuanto al espacio que media entre las edificaciones destinadas a viviendas, como dijimos, por lo que la lluvia que golpetee contra el lateral de nuestra vivienda está claro que hemos de soportarla. Pero no es esa la que, precisamente, nos causa trastornos, sino las cantidades desmedidas que vierten desde la terraza que se convierte en un 'vaso de piscina' cuando llueve. Atendiendo ya solo a las magnitudes que se nos ponen de manifiesto por los demandados, si el cobertizo tiene 33m2, y según la estación meteorológica de Lousame consigna que para un día de cierta intensidad de lluvia se estimó que cayeron 28 l/m2, podemos concluir que un día de temporal no demasiado explosivo la terraza plana evacúa más de 900 litros de agua de lluvia. Demasiados litros como para que una superficie plana pueda soportarlos sin que se deslicen por doquier (al menos un tercio de ellos hacia la parcela de la demandante).
El error detectado a la hora de interpretar los elementos de prueba que se han incorporado a las actuaciones (sin perjuicio del 'refuerzo' que, sin duda, comportaría la práctica de la pericial judicial), comporta la contravención del artículo 586 del C.C.
4º.- Acción negatoria de desagüe.
Otro tanto puede predicarse respecto de la acción contraria a la recepción agravada de las aguas de la lluvia y ausencia de recogida de las aguas, pero a nivel del suelo de los terrenos.
A saber.
La fotografía 3 del informe de esta parte representa el muro de bloques de hormigón de división de parcelas ejecutado por la demandada, en la que se aprecian unos resquebrajamientos considerables y desuniones entre los bloques y la base que lo sostiene. En la misma instantánea se ve cómo se remete en el muro un ladrillo cerámico en una posición perpendicular a la cara que se emplea habitualmente para los cierres, con los cuatro huecos apuntando hacia la finca de la demandante.
En la foto 5, ya en la parte del murete más bajo, de división también de parcelas, el mismo técnico afirma que los mismos problemas de uniones de bloques y las bases son la tónica común en esa zona; apreciándose en ellas ya una gran mancha de verdín por encima de la rasante natural del terreno de la finca de esta parte.
En las fotografías que sí se nos permitió incorporar a las actuaciones vemos, por ejemplo, en el grupo numerado 2.2, cómo era la divisoria original de las parcelas, antes de 2011.
En el conjunto de instantáneas nº 2.3 observamos cómo se aprecia un evidente aporte de material --ratificado por el representante legal de la empresa ejecutora-- a base de tierra, que va desde la parte inferior de la finca de la demandada (la Sentencia se refiere, en cambio, a la finca de la actora, desconociéndose el porqué) hasta su acopio en los aledaños del galpón y cierres de litis; finalmente se construiría en ese punto una solera de hormigón. Operaciones realizadas al tiempo de las diferentes reformas en la parcela que fue objeto de una denuncia ante la Guardia Civil, por lo también hace prueba de su fecha frente a terceros (02/05/2011). Denuncia que se aportó para justificar esta actuación en particular, y no para nada relacionado con la terraza, como erradamente se consigna en la Sentencia impugnada en su fundamento jurídico II in fine.
Pues bien, teniendo en consideración estos 'mimbres', podemos concluir que la parte demandada ha realizado una serie de actuaciones que han modificado la configuración natural del terreno, las cuales han agravado el discurso natural de las aguas de la lluvia que sobre él caían. Artículo 552 del C.C.:
'Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la graven'.
Estas operaciones fueron ya objeto de reproche a cargo de la actora a través del acto de conciliación celebrado el 30 de enero de 2013, pues no se recogían las aguas de manera conveniente, y se ocasionaban perjuicios a la colindante.
Ya entre el período que medió entre esas obras (2011) y la conciliación (2013), las lluvias invernales fueron haciendo su irrefrenable labor de escorrentía por encima de la parcela de la demandada, y lo hicieron hacia el lateral que ahora estaba ocupado por el elemento que hace las veces de presa, como lo es el muro de cierre de bloques de hormigón, acrecentado por la solera de cemento ejecutada en el interior de su parcela que se realizó tras los aportes de terreno antes descritos (foto 5 del informe pericial de esta parte).
La copiosa lluvia invernal deslizándose ahora de manera libre a través de la solera de cemento y con la inclinación hacia el Norte de la finca, ocasionó que se produjese al llegar al muro un empuje por el trasdós que debilitó las uniones de los bloques, las cuales, dicho sea de paso, deberían ser muy deficientes.
Los anegamientos por la parte de la propiedad de la demandada deberían ser tan notorios igualmente, que se vio abocada a la colocación del ladrillo a modo de 'sangradera' que veíamos en la fotografía 3 del informe del Sr. Isidro, pues, en caso contrario, la presión continua del agua sobre ese trasdós del muro podría dar lugar a su derrumbe final (sobre todo en la parte de la pared que resulta más elevada entre las propiedades, cuya estabilidad es mucho menor). Esta actuación en particular, ya en sí misma considerada, es totalmente contraria a lo prevenido en el artículo 586 in fine del C.C.: 'Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'.
Nadie en sus cabales coloca un desagüe sobre un muro si no es, precisamente, para realizar el fin que le resulta propio, como es el de evacuar las aguas hacia otro punto, aliviando su presión. El problema es que se realiza sobre una parcela que en modo alguno tenía el deber de soportar esa evacuación específica, sobre todo porque fueron sus propias tareas constructivas las que generaron ese nuevo panorama que antaño no se producía, por lo que es evidente que se ha producido un agravamiento de la situación que nos causa un importante trastorno de encharcamientos donde antes no se daban.
El perito de la demandada señala además que las fisuras que presenta el muro de su requirente no podrían ser un punto por el que se infiltre el agua hacia nuestra propiedad, porque, según se apreciaría en su foto nº 4, el agrietamiento estaría por encima del nivel del terreno de su cliente. Pero, si contraponemos esa misma fotografía, a la número 3 de nuestro dictamen, observamos cómo los bloques tienen no una, sino dos fisuras muy notables, siendo la superior la que correspondería con la foto que plasma el Sr. Heraclio en su informe, pero existiendo aun otra más considerable en la parte inferior de esa hilada de bloques, la cual sí que se halla al ras del terreno o incluso a cota inferior desde la perspectiva de la finca de la demandada.
Véase el gran nivel de humectación que presenta la pared de cierre de la demandada desde nuestra propiedad, por un punto que dista varios centímetros del suelo, según la rasante natural de nuestro terreno.
En otro orden de cosas, tampoco nada dice nada el técnico de la demandada respecto de las fisuras apreciadas en la parte inferior del muro divisorio, el que presenta menor altura.
De igual manera, la mayoría del muro de bloques bajo de la demandada aparece manchado de una pátina de humedad considerable justo por encima de la rasante natural de la finca de la actora (foto 5 pericial Sr. Isidro), y resquebrajado precisamente por esa misma línea, sin que pueda darse una capilaridad desde nuestro terreno cuando existe una base de hormigón que impediría de todo punto que fuese la humedad de la tierra de la finca de la demandante la que ocasionare tal demérito.
Por lo que podemos concluir que desde la finca de la demandada se infiltra agua de lluvia directamente hacia la de la actora tras determinadas operaciones realizadas por la mano del hombre --demandada-- que acabaron por variar la caída natural de las aguas de la lluvia sobre los terrenos, contraviniéndose así lo establecido en los artículos 552 y 586 del C.C.
5º.- Acción relativa a la distancia de plantaciones e inmisiones entre propiedades.
La última de las acciones que ejercitamos en su momento venía referida a la distancia que debe mediar entre las plantaciones y las fincas ajenas colindantes, con la finalidad de evitar los perjuicios e inmisiones que, en caso contrario, pueden ocasionarse.
El Código Civil establece que para el tipo de plantación a que nos estamos refiriendo, como lo serían las parras de uvas, al tratarse de árboles bajos o arbustos, debería ser de, al menos, 50 centímetros de separación al linde. No se ha contradicho de adverso que los troncos de las vides estén pegados literalmente al muro de bloques de hormigón de cierre de la parcela de la demandada. Los bloques de hormigón estándar empleados para el cierre tienen una anchura de 20 centímetros, ergo, los tallos de las vides están todos indefectiblemente plantados a menos de 50 centímetros de la colindancia (fotos 7, 8 y 9 del informe de esta parte).
La Sentencia de instancia acoge la oposición formulada por la demandada, que dice sería refrendada por diversos elementos probatorios de descargo, relativos a la excepción contenida en la regla anterior que se refiere a la reducción o eliminación de las distancias cuando la costumbre del lugar difiriese de la aplicación de las distancias aplicables por defecto.
La prueba de la demandada en este extremo en particular fue la de tratar de justificar que los arbustos no invadían sobrevolando la finca de la demandante, algo no negado por esta parte pues se podaron tras la presentación de la demanda (contrapónganse las fotos 9 y 11 de ambos informes, respectivamente). Y, en segundo lugar, y esto sí cuenta con mayor trascendencia para lo que estamos debatiendo, expresó el perito de la parte demandada que: 'es habitual en la zona, y mismamente en la comunidad autónoma que nos atañe la plantación de esta manera cuando se utiliza el emparrado'.
La afirmación anterior, huérfana de cualesquiera otro refrendo técnico, pretendió respaldarse con la declaración de un testigo que dijo haber visto un emparrado tradicional en la finca de la demandada (ahora inexistente); y también recogiendo, aunque solo en parte, la declaración del perito de la actora que indicó que 'había visto vides pegadas' (aunque también señaló que las había visto retranqueadas), pero sin referirse nunca específicamente al lugar de Brión de Abaixo, o siquiera al Concello de Outes, o a la provincia de A Coruña.
De manera desagregada podemos concluir en relación con lo anterior, y como impugnación específica del resultado de las inferencias contenidas en la Sentencia de instancia, que:
5.1.- El perito, ingeniero agrícola de la demandada, solo realiza una mera insinuación en cuanto a que la costumbre (a nivel de todo Galicia, llega a apuntar) es la de plantar las parras 'a la extrema'. Aun ofreciéndonos la mayor consideración del técnico en relación con sus conocimientos profesionales, con mayor justificación por razón de su oficio tenía fácilmente y en su mano el poder acreditar tal aseveración a través de ejemplos gráficos referidos a supuestos en los que estos hechos se dieran en la práctica. Empero no hay nada de esto.
5.2.- El testigo que menciona en particular la Sentencia --Sr. Carlos Francisco-- en la intención de dar más empaque a la anterior manifestación sobre la costumbre del lugar y a la final desestimación de nuestra solicitud de tala de las plantaciones, si nos detenemos oportunamente en su declaración no se refiere nunca a los pies de viñas de esta litis, sino a un 'emparrado' que estaba tras el cobertizo de litis, esto es, mucho más alejado aun del lindero común entre las propiedades, y que se aprecia con nitidez en las fotografías 2.2 aportadas en la audiencia previa por esta parte (a la izquierda de las imágenes).
Por tanto, nunca hubo vides o parras plantadas a la extrema, más que tras las reformas sobre el terreno de la finca de la demandada y la colocación del muro bajo de cierre por su parte (a partir del 2011), el de bloques de hormigón en el que se insertaron postes en forma de 'L' invertida (espalderas) a su pura conveniencia.
5.3.- El perito de esta parte indicó que, en efecto, había visto vides pegadas, pero, igualmente que también había visto otras que no lo estaban. No se mencionó jamás que fuera costumbre de ese lugar, o siquiera provincial.
Quedarse solo con parte de la manifestación que interesa en una suerte de interpretación luteranista, desechando la declaración en conjunto, es impropio del análisis generalizado de las pruebas que debe regir en un procedimiento civil. El Profesor Montero Aroca destaca la verdadera esencia de este instituto procesal, que radica básicamente en llegar a establecer los hechos probados, no tomando en consideración y valorando cada uno de los medios de prueba en sí mismos considerados, sino atendiendo al conjunto de todos los medios practicados. En el sistema judicial probatorio viene a justificarse la valoración en conjunto, porque la convicción judicial no puede formarse muchas veces con el examen aislado de cada medio de prueba, sino que ha de referirse a lo que el ilustre procesalista denomina 'conjunto orgánico articulado lógicamente de todos los medios de prueba'.
Por lo que quedarse con una afirmación sesgada para pretender imprimirle carta de naturaleza a una determinada consecuencia no resulta ajustado a ese formato resolutivo judicial que indicamos.
5.4.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en numerosas Sentencias en las que se avocaba por los recurrentes la cuestión relativa a los 'hechos notorios' o costumbres al hilo de casaciones forales, significó, a modo de jurisprudencia consolidada, que la alegación de tales circunstancias en un procedimiento jurisdiccional está condicionada a que en el procedimiento que corresponda se hubieren sentado las 'bases tácticas' que permitan poder apreciar a los Tribunales que en el punto en particular en que se arguya la concurrencia de tal o cual costumbre, se revele a las claras que esa situación se dé en la práctica:
'(...) Pero la existencia de dicha costumbre en un lugar concreto, cuya existencia había sido debidamente probada en el pleito, no implica sin más que dicha costumbre, que conviene recordar es el comportamiento verdaderamente efectivo, uniforme y continuado de un grupo social concreto que se ajusta a un modelo de conducta espontáneo y reiterado, exista en todos los lugares de Galicia. Lo único que ha constatado este Tribunal, y ello la convierte en costumbre notoria, es que en determinados lugares de nuestra Comunidad existe la costumbre de no guardar entre montes colindantes la distancia que como norma de cierre establece el párrafo primero del art. 591CC. Pero eso implica que en cada supuesto litigioso en que se pretenda aplicar dicha costumbre como norma, se pruebe la existencia de las bases tácticas en que se pretende sustentar, o si se prefiere, en palabras de nuestra Ley de Casación, la prueba de los 'hechos notorios' (art. 2- 1º EDL 1993/17255) que la pongan en evidencia'. EDJ 2003/200872 STSJ Galicia (Civil y Penal) de 27 octubre de 2003.
Cambiando lo necesario, en el asunto que nos concierne la demandada no habría introducido elemento probatorio hábil alguno que sirva para justificar que la costumbre en el lugar en que se desarrolla la litis que nos concierne, la costumbre tradicional sea la que realizar plantaciones de viñas a la extrema.
5.5.- Es más, habiéndose advertido la alegación de la demandada sobre tal extremo, a nuestra instancia sí que se realizó un análisis más que pormenorizado de las plantaciones de vides y parras que sitúan, todas ellas, en las inmediaciones de las fincas de los intervinientes en el proceso (Brión de Abaixo, Outes).
En el reportaje fotográfico que señalamos como prueba 2.6 expusimos varios ejemplos de plantaciones de viñas, correlacionándolas cada una de ellas con la ubicación concreta que tenían sobre un mapa; correspondiéndose todas con las parcelas más cercanas a la de la demandada que tenían el mismo tipo de plantación.
Y en su totalidad podía comprobarse cómo existía una distancia mínima de medio metro a los cierres propios de las fincas en que se enclavaban las viñas.
Luego podemos considerar que acreditamos por medio del mecanismo más útil posible (frente a lo que serían meras declaraciones), que en el lugar de Brión de Abaixo, en el Ayuntamiento de Serra de Outes, al menos, no hay tradición alguna que permita sostener que puede aplicarse la excepción de limitación de las distancias de las plantaciones de vides, según costumbres de los lugares. Por lo que resurge indemne la distancia contenida de manera supletoria en el C.C.
5.6.- Otra buena 'piedra de toque' a la hora de desechar la argumentación relativa a la costumbre del lugar sobre plantaciones de vides y especies semejantes nos la ofrecen las diferentes resoluciones que los Juzgados de la redonda vienen dando a este tipo de situaciones, que cabe decir que no son nada infrecuentes, y que conforman una jurisprudencia, aunque menor, ciertamente consolidada.
En resumidas cuentas, no hay acreditación alguna de que la costumbre del lugar sea la de plantar las vides o parras a menos distancia de la establecida en el C.C., y ello, entre otras cosas, porque como bien indica el perito de la propia demandada nos encontramos con que las dos parcelas que colindan, de titularidad de las partes litigantes, son suelos de núcleo rural, empleadas por tanto con mayor o menor intensidad para la plantación de maíz, patatas, etc. Las parras son arbustos que desarrollan unas hojas de gran tamaño (máxima de experiencia común) que generan una importante proyección de sombra que, en determinadas horas del día, harán que la parcela de la demandante no reciba el nivel de asoleamiento que, de no existir, le beneficiaría naturalmente.
Si tenemos en consideración que la plantación de vides de la demandada se realiza de manera sucesiva a lo largo de todo un lindero que mide más de 125 metros lineales (vid. plano del convenio de deslinde), esto supondrá que otros tantos metros en el interior de la parcela de la demandante (dado el crecimiento exponencial de las ramas), más los que se generen en atención de la altura que vayan alcanzando las parras, quedarán sin poder sembrarse en condiciones normales; por lo que, con que solo fuesen 2 metros de altura los que crezcan, acarrearía que el doble de metros cuadrados (250m2) de la finca de la demandante quedasen umbríos y mermados en su capacidad productiva durante varias horas tras el mediodía, según la orientación Este de nuestra parcela.
Se contraviene, en definitiva, y supone un error legal en la resolución recurrida, el artículo 591 del C.C.; debiendo ser condenada la demandada a arrancar de raíz todos los pies de viña que no guarden la distancia de 50 centímetros al linde.
1º) Acción reivindicatoria
La sentencia desestima la acción reivindicatoria al no haber quedado justificada la concurrencia de los requisitos para su prosperabilidad.
En efecto, la adversa ni tan siquiera ha propuesto la más mínima prueba para acreditado los metros que tiene su finca y los metros que supuestamente ha invadido mi representada; es más, ni en la demanda se hace mención alguna a dichos extremos. Lógicamente, ello no es consecuencia de un lapsus a la hora de redactar la demanda, sino de ser plenamente consciente de que no podía acreditar, porque no concurrían, los requisitos que reiterada jurisprudencia establece; a saber: acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora.
La inequívoca identificación de la finca se exige como requisito indispensable, de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea. Pero no sólo debe fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, sino también acreditar que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere; lo que exige un juicio comparativo entre la finca real (sobre terreno) y la titular (título de propiedad).
Y en el supuesto de litis, resulta que ni en la demanda, ni en el informe pericial de parte, ni en el acto del juicio han hecho la más mínima referencia a cuantos metros tiene sobre el terreno la finca de la actora, y cuantos m2 está invadiendo mi representada, ni tampoco la ubicación concreta de esa invasión. Fácil lo tenían pues el perito propuesto de adverso es el mismo que efectuó el acuerdo de deslinde. Sin embargo, el Sr. Isidro no supo decir cuál fue el método de medición que había utilizado en su momento, dijo que no llegó a amojonar sobre el terreno, que no midió la finca de la actora cuando redactó el informe pericial ni supo decir cuantos metros y en qué zonas concretas invadía mi representada la finca de la actora. Queremos hacer hincapié en que el viento Este de la finca de mi representada tiene un largo de 125,57 metros, por lo que no puede resultar baladí la falta de concreción de esa supuesta invasión.
De adverso se insiste en que la invasión viene dada porque después de efectuar el deslinde sobre plano, mi representada invadió la finca de la actora y no respetó dicho acuerdo. Pero de la prueba practicada en el acto del juicio resulta todo lo contrario. Así:
1.- El deslinde se efectuó sobre plano, pero no sobre el terreno, de forma que no se llegaron a amojonar ambas fincas después del acuerdo de deslinde, no se colocaron mojones ni ningún otro elemento delimitador. Por tanto difícilmente se puede afirmar una invasión cuando no se llegó a deslinda sobre terreno.
Todos los testigos que depusieron en el acto del juicio manifestaron que nunca vieron marcos en la colindancia entre la finca de la actora y la Sra. Isabel
Ambos peritos, coinciden en que no vieron marcos o mojones. Y el propio perito de la adversa, que fue quien efectuó el plano de deslinde, afirmó en el acto del juicio que no amojonó la finca después del deslinde.
2.- Aunque partamos de las acotaciones y medidas reflejadas en el plano del deslinde resulta que el muro de mi representada no invade la finca de la actora. Y ello por cuanto, según dicho plano de deslinde, la finca de la actora en su viento Sur quedaba con un ancho de 36,79 metros lineales (véase los planos nº 1 y 2 del acuerdo de deslinde aportado con la demanda). Nuestro perito, Sr. Heraclio, afirmó en el acto del juicio que el muro de mi representada está a 37 metros, por lo que aún sobran por fuera del muro 21 cm.
3.- La cimentación del cobertizo no se ejecutó en el año 2.008. En esa fecha, y como consecuencia del acuerdo de deslinde, mi representada tuvo que retranquear el muro Este del cobertizo, de forma que parte de su base o cimentación quedó en la finca de la actora, para así respetar la línea de deslinde acordada. Pero eso no es una invasión, sino una consecuencia del acuerdo de deslinde. Es el propio perito de la adversa, Sr. Isidro, quien manifestó en el acto del juicio que la cimentación del cobertizo quedó en la finca de Dª Marina, pero que no invadía; que se hizo una línea de deslinde y que lo que quedaba en un lado era de Dª Guillerma y lo que estaba en el otro era de la otra propietaria.
Correspondiendo la carga de la prueba de la supuesta invasión, y por ende de los requisitos de la acción reivindicatoria, al reivindicante, si no consigue demostrar alguno de ellos la acción habrá de verse abocada al fracaso. Y aquí, no sólo no se acreditaron por la actora dichos requisitos, sino que fue esta parte quien acreditó que no existe invasión alguna.
2º).- Acción negatoria de servidumbre de vistas:
Se insiste de adverso, de nuevo en apelación, que en el año 2.008 mi representada varió la cubierta del cobertizo de forma que antes estaba tejado con planchas de uralita o fibrocemento, y que después quedó como está ahora: cubierta plana de cemento y por tanto practicable. Para ello se remite a unas fotografías que aportó en la Audiencia Previa.
Pues bien, entendemos que ha quedado acreditado hasta la saciedad que el cobertizo de mi representada nunca estuvo cubierto con planchas de fibrocemento. Las construcciones que se ven en esas fotografías son los dos alpendres o gallineros que había después del cobertizo, hacia el viento sur de la finca, y que se tiraron cuando se cerró la finca con el muro de bloques, en el año 2.008. Y así resulta de:
- El propio plano de deslinde efectuado por el perito de la actora. D. Isidro, en el que se dibujan y reseñan 'cobertizos'.
- Los planos unidos al informe pericial de esta parte, en concreto el apéndice 2, ortofoto PNOA, donde se puede comprobar que, en el año 2.008, a la espalda de la casa había 3 construcciones, a saber, el cobertizo y los dos alboyos que eran los que estaban cubiertos con planchas de fibrocemento. Lo mismo se constata en el apéndice 4: vuelo de Costas de 1.989-1.991 unido a dicho informe, cuando ni tan siquiera estaba construida la casa de la actora.
- La fotografía aportada por esta parte con el escrito de contestación a la demanda, donde se ve a la madre de mi representada y a un yerno suyo delante del cobertizo, y se puede ver que el cobertizo no estaba techado ni con uralita ni con cualquier otro tipo de teja.
- El perito D. Isidro dijo haber salido a la cubierta del cobertizo en el año 2.008 cuando efectuó el acuerdo de deslinde, y que si transitó por dicha cubierta era porque era plana, por lo que mal cuadra con que estuviera techada con planchas de fibrocemento.
- La declaración del testigo, D. Felipe, quien manifestó en el acto del juicio que él fue quien hizo obras de reparación en la cubierta de esa construcción hace más de 20 años, y que en esa fecha ya existía una puerta en la parte posterior de la vivienda de Dª Covadonga. Que los gallineros estaban en el otro galpón unido al cobertizo; que la azotea tenía una capa de hormigón, que era plana y llevaba así más de 36 años.
- De la misma forma, D. Carlos Francisco, quien afirmó que conocía perfectamente el cobertizo, que él era quien podaba la parra que había por delante del cobertizo, que se construyó hace unos 40 años y siempre tuvo la misma cubierta que tiene ahora.
- Y Dª María Inmaculada, sobrina de mi mandante, manifestó que conoce perfectamente el cobertizo porque estaba a la espalda de la vivienda que fue de su abuela, después de su tía Dª Isabel (su tia) y ahora de Dª Covadonga, que emigró en el año 1.976 y ese cobertizo ya estaba construido y con la misma cubierta que tiene hoy en día, es decir, cubierta plana.
En consecuencia, el cobertizo tiene más de 40 años, y su cubierta siempre fue plana, como lo es ahora. De otra forma carecería de sentido la puerta existente en la fachada posterior de la vivienda, que a fecha de presentación de la demanda ya era de un tercero no traído al pleito. Por ello, y a raíz de nuestra contestación a la demanda es cuando la adversa trató de variar en la Audiencia Previa el suplico de su demanda, a fin de evitar que prosperara la falta de legitimación pasiva alegada por esta parte, y que obviamente S. Sª no admitió porque se estaría alterando la litis.
Expuesto lo que antecede, entendemos sobradamente acreditado el cobertizo siempre tuvo la misma cubierta que ahora (una cubierta plana), y así se recoge en la Sentencia de Instancia.
De la misma forma se ha acreditado por esta representación que el cobertizo tiene más de 40 años:
- La testigo, Dª Agustina, fue contundente al afirmar que en el año 1.976 ya existía el cobertizo, tal y como existe hoy en día. En el mismo sentido el resto de los testigos propuestos por esta parte.
- En el año 1.982, cuando se otorga la escritura de donación por la madre de mi representada a favor de ésta última (y aportada a autos en fecha 27/3/2.018), se describen los bienes donados: la casa vivienda de la donante y un cobertizo de unos 40 m2 existente por el viento Este; es decir, el cobertizo objeto de litis.
- En fecha 7/4/1.986, la madre de mi representada y sus hermanos segregaran en cuatro parcelas la inicial finca nº NUM001 del plano de Concentración Parcelaria de la zona San Juan-Cambeiros. Resaltar que posteriormente, el 30/11/1.987, la actora compra su actual parcela a los descendientes de unos de esos herederos, por lo que pudo comprobar a simple vista la existencia de ese cobertizo, con la misma ubicación y características que hoy en día.
Por tanto, bien sea al amparo del art. 541 del CC (institución de la servidumbre del 'padre de familia' o adquisición tácita de la misma en virtud de signo externo en caso de división), bien sea al amparo del art. 1.963 del CC (prescripción de la acción negatoria de servidumbre), no puede prosperar la acción ejercitada de adverso.
La Sentencia recurrida estima que, al existir el cobertizo con cubierta plana ya desde los años 70, la acción ejercitada por la parte demandante negatoria de dicha servidumbre de vistas ha prescrito, toda vez que ha trascurrido con creces el plazo de 30 años previsto legalmente en el art. 1963CC. Por tanto, habiendo transcurrido el plazo de prescripción extintiva, no puede exigir la actora el cierre o la realización de obra que impida la vista directa y oblicua.
Y ninguna de las alegaciones vertidas por la actora rebaten, desvirtúan o evidencian una errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia. Muy al contrario, son alegaciones totalmente partidistas y carentes de prueba al respecto.
En cualquier caso, la actora tampoco mantiene su derecho a levantar pared contigua en terreno de su propiedad, pues se habría adquirido el derecho de vistas en virtud de signo externo cuando se procedió a la división de la inicial parcela en cuatro subparcelas, quedando la vivienda y cobertizo en la finca sub. 3. La doctrina jurisprudencial y la científica, interpretando el art. 541 del C.C., han establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de la servidumbre por destino del padre de familia o destino del propietario: 1) la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario, 2) un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, 3) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide, y 4) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo. Esto es, un estado de hecho coherente con tal signo aparente, que ese signo aparente se haya establecido por el propietario de ambos fundos, que sea enajenado uno de ellos y pase, en consecuencia, a poder de distinto propietario, y que al tiempo de la enajenación no se haga declaración contraria a la existencia de tal servidumbre. Y en el presente supuesto se cumplen los requisitos para ello, pues la actora adquiere la parcela sub. 4 con posterioridad, ya existía el cobertizo en la parcela sub 3 en la forma que está hoy, y se aquietó con ello.
En tal sentido, además de las invocadas en nuestra contestación:
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, S de 7 de Marzo de 1991:
- Sentencia Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, S de 7 de Mayo de 2002:
3º).- Acción negatoria de servidumbre de 'vertiente de tejados' y/o acción negatoria de 'desagüe':
La Sentencia ahora recurrida de adverso, estima la excepción de falta de legitimación planteada por esta parte, puesto que se demandó a mi representada en su condición de propietaria de la vivienda (como no lo es desde el año 2.006), cuando sólo es usufructuaria. Por tanto, en lo relativo a las aguas que vierten del tejado de la vivienda (último párrafo del Hecho Tercero de la demanda), en concreto que el tejado de la vivienda no recoge el agua en su totalidad (entre chimenea y su extremo Este, por faltarle canalón) es a la propietaria de dicha vivienda a quien debe exigírsele cualquier acción u obra al respecto.
Frente a ello, alega la ahora recurrente que dirigir la demanda frente a mi representada como propietaria de la vivienda fue un mero error o desliz dialéctico. Pero lo cierto es que en modo alguno no se puede calificar de un error de transcripción, sino de un error a la hora de plantear la demanda que conllevó de plano la estimación de la excepción plateada por esta parte, al no quedar válidamente constituida la relación jurídico procesal.
Se cuestiona, también, la conclusión a la que se llega en la Sentencia, de que en cualquier caso no habría quedado acreditado el vertido de aguas afirmado en la demanda.
Pues bien, se vuelven a efectuar alegaciones totalmente carentes de apoyo probatorio alguno, y obviando el resultado de la prueba practicada en las actuaciones, acude a suposiciones, apariencias e interpretaciones completamente alejadas de la realidad existente. Así:
- La cubierta del cobertizo no es plana, sino que fue construida con inclinación hacia el viento Oeste.
El perito, Sr. Heraclio, no sólo fue rotundo en sus conclusiones en el acto del juicio, sino que incluyó en su informe varias fotografías donde se ve claramente como el agua vierte 'caudalosamente' por dos tubos existentes en el viento oeste de la construcción (justo en el lado opuesto de donde se dice de adverso). Y pudo comprobar 'in situ' como no se vertía agua a la finca de la actora, pese a la intensidad de la lluvia esos días (borrasca 'Gisele'). Nos remitimos a su informe pericial, y a las distintas fotografías del mismo.
D. Felipe, de profesión constructor, manifestó en el acto del juicio que él había reparado esa cubierta y tenía inclinación hacía el terreno de la demandada.
- No existe el alegado 'nivel de anegamiento' ni tampoco rebosa el agua por los laterales, y menos aún la cubierta se convierta en un vaso de piscina cuando llueve. Ni el informe del perito de la actora hace mención a tal anegamiento, ni es necesario acudir a la 'constante de gravedad' referida de adverso, porque el Sr. Heraclio acudió a la finca en medio de un 'temporal' y ni así pudo apreciar que la cubierta estuviera anegada ni que rebosara el agua por los laterales (sino que lo hacía por los tubos existentes en el viento Oeste del tejado) ni había filtraciones a la finca de la actora. Y si la actora sostiene que existen vertidos de agua a su finca, lo más lógico es que su perito girara visita en un día de lluvia, pero ni lo hizo en el año 2.012 (cuando emitió el informe) ni lo hizo al tiempo de presentar la demanda, o incluso lo podía hacer una vez tuvo conocimiento y acceso al informe del Sr. Heraclio. Desconocemos si lo fue por dejadez, porque no se le solicitó que acudiera en un día de lluvia o por saber de antemano que no existen vertidos de agua ni filtraciones, pues en su informe se limita a utilizar expresiones tales como 'é susceptible de entrada de auga' 'é un punto polo que pode discorrer auga' ó 'é unha zona dende a cal se poden verter augas'; expresiones todas ellas que se mueven en el ámbito de la probabilidad o suposición, pero nunca categóricas, afirmativas y reales como las afirmaciones del Sr. Heraclio, que además apoya sus conclusiones con pruebas gráficas y explicaciones técnicas.
- A La adversa para que 'todo le vale' para desacreditar al perito propuesto por esta parte. Primero, en la Audiencia Previa, se alegó que el Sr. Heraclio había manipulado un plano oficial, y ahora se afirma que el perito bien pudo echar agua con una manguera o a cubos para 'hacer la foto' del tubo echando agua. Huelga mayor comentario.
- Incierto que el agua resbale a borbotones por la pared del cobertizo. Y menos aún que se colocaran varios bloques en la cubierta para hacer de pantalla e impedir la escorrentía del agua, que en cualquier caso no podrían impedir el discurrir del agua, pues es la propia demandante quien afirma que está colocados sin unir con cemento o argamasa.
- Tampoco se ha modificado la configuración natural del terreno. El único testigo propuesto por la actora es quien desmiente esto.
- Y esas supuestas escorrentías en la finca de la demandante, ni tan siquiera las pudo ver el perito propuesto a su instancia.
Por tanto, no existe error alguno a la hora de interpretar los elementos de prueba, ni las dos periciales. Se afirma que un perito judicial supondría un 'refuerzo' para interpretar las periciales de parte. Y se sigue insistiendo en las alegaciones efectuadas de adverso en la Audiencia Previa, al tiempo de denegársele la designación de perito judicial, pues éste no dirime entre ambas periciales sino que la potestad de dirimir la tiene el Juez, a quien le corresponde analizar la prueba.
4º).- Distancia de las plantaciones e inmisiones
Entendemos que ha quedado acreditado que la costumbre del lugar es plantar las vides próximas a linderos. No sólo los dos peritos, sino también el testigo, D. Carlos Francisco, así lo indicó. Véanse, además, las dos fotografías antiguas que aportó esta parte en las que se aprecia como la parra está atada al extremo de la finca (al lindero común de ambas fincas litigiosas), y discurre por ese viento. Por lo tanto, es incierto que ese emparrado quede muy alejado de la colindancia de ambas fincas.
De la misma forma, es incierto que las vides sobrevolaran la finca de la actora. Y en modo alguno puede hacerse una comparativa de las fotografías de ambos informes para sostener que mi representada cortó las ramas después de presentar la demanda, pues parece olvidar la adversa que su informe pericial se efectuó en el año 2.012, y que el perito no volvió a la finca desde entonces.
Para rebatir la costumbre del lugar, se invocan ahora distintas sentencias, y se alega que son de Juzgados 'de la redonda'. Desconocemos que pueden entender por 'redonda' pues se están invocando sentencias de Carballo, Cambados, Ribeira, Padrón o Santiago de Compostela, y ninguna de estas localidades están tan siquiera en el mismo concello o partido judicial que la finca de litis, es más la cuidad sería Santiago de C. que está a 40 km. Pues bien, es de todos sabido que la costumbre varía de un concello a otro, incluso dentro del mismo, dada la tipología del terreno, cultivos, dimensiones de las fincas, forma de trabajarlas, etc... de ahí que el Código Civil haga mención a 'la costumbre del lugar'.
Y, en relación con dicha cuestión, en el suplico de la demanda se solicita que se declare que la cimentación del cobertizo situado en la parte posterior de la finca de la demandada, así como la que corresponde al muro de cierre construido a todo lo largo del viento Este de su propiedad se entromete en todos los puntos que sobresale de la cara externa de la pared, y del muro hacia la propiedad de Doña Guillerma, invadiéndola injustificadamente; y la condena de la demandada a desbastar las bases de hormigón y/o cemento del cobertizo trasero y del muro de cierre de la parte posterior de la finca de la demandada, en su colindancia con la finca de la actora, de tal manera que éstos queden completamente a ras de las paredes y bloque a los que sostiene, sin que sobresalga elemento alguno del mismo hacia la colindancia de esta parte, los cuales habrán de ser eliminados por completo.
En cuanto al error en la valoración de la prueba pericial, alegado como motivo esencial del recurso, partiendo de que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de la cuestión debatida, relativa a la identificación de la finca propiedad de la actora, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), conviene recordar que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, de modo que el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006, 16 diciembre 2009 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 y 29 abril 2005); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 y 29 abril 2005); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 21 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 8 abril 2005 y 27 febrero 2006); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994, 18 diciembre 2001, 20 febrero 2003, 3 marzo 2004 y 29 abril 2005). En el mismo sentido se pronuncian, junto a las citadas, las SS del TS de 9 de marzo de 2010, 18 de julio de 2011, 24 de abril de 2013 y 29 de mayo de 2014. Es cierto que, con la vigente LEC de 2000, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes y aportado por éstas al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad formal en cuanto a su eficacia probatoria. Ahora bien, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.
Examinado el contenido de los informes periciales presentados por cada una de las partes, se comprueba que en la sentencia del Juzgado no concurren ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, recoge los aspectos sustanciales en los que se han manifestado sus discrepancias y conclusiones con una motivación pormenorizada y suficiente. Por otro lado, el recurso de la ahora apelante, más que desvirtuar con fundamentos objetivos esta apreciación, se dirige a poner en duda las conclusiones del perito de la parte demandada, aceptadas en la sentencia recurrida, pretendiendo que prevalezca el propio informe pericial, cuando se trata de una cuestión sometida también al principio de inmediación judicial, el cual, en relación con la oralidad que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 Ley de Enjuiciamiento Civil y 229.2Ley Orgánica del Poder Judicial), hace que la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada sólo deba ser revisada cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuye o las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sujetos a la percepción directa o inmediación judicial, cual puede ser la prueba documental o incluso la pericial contenida exclusivamente en dictámenes escritos y sin la comparecencia de los peritos al acto del juicio o de la vista, mientras que en los demás supuestos, como es el presente caso en el que los peritos explicaron sus informes en el juicio, la revisión judicial por el tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Es por ello que la apreciación fáctica sometida a controversia no puede ser tachada de errónea, como hace básicamente el recurso, por el simple hecho de no atenerse a las conclusiones de la pericia que favorece su pretensión.
Habiéndose presentado dos informes periciales, uno el elaborado por el perito de la parte actora y otro por el perito de los demandados, la sentencia apelada, con un criterio motivado y razonable que no ha sido desvirtuado en el recurso, atribuye más eficacia probatoria al informe emitido por el perito de los demandados; estimándolo así, fundamentalmente según se hace constar en los fundamentos de derecho de la sentencia, que hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero I, por cuanto el perito de la parte actora Sr. Isidro manifestó que no recordaba el método de comprobación que utilizó para la medición, mientras que el perito de la parte demandada Sr. Heraclio manifestó que el hizo la medición desde el marco situado al este hasta la colindancia y que arrojó una distancia de 37 metros y que aún sobraban 21 cm.
Y esta valoración probatoria de la juzgadora de instancia, compartida por este tribunal, aparece además corroborada por la prueba pericial practicada en el presente recurso de apelación, del perito D. Apolonio, y en concreto en las contestaciones a las preguntas 1º -'La distancia desde el lateral de la terraza hasta la línea de deslinde queda determinada en el plano que se adjunta, y en el que realizó una superposición del plano de deslinde realizado por el perito D. Isidro, y el plano taquimétrico del cierre realizado por el perito D. Heraclio (Documento nº 3) en donde las líneas son coincidentes en la esquina de las casas, y se van superando hasta llegar al fondo de las parcelas, punto en el que la línea del cierre de bloques tiene un desplazamiento de unos 27 cm hacia el interior de la finca de la demandada, con respecto a la línea trazada en el plano de deslinde. Si bien como indica el Sr. Isidro en su informe, la cimentación de la pared parece que monta 2 cm encima de la fachada de la casa de la demandante, entiendo a mi juicio que no debe considerarse como una invasión del terreno hecho de manera intencionada, sino más bien, de un desplazamiento en ese punto que pudiese haber sufrido el encofrado utilizado para la cimentación del muro de bloque, el cual se encuentra retranqueado dejando un repie de unos 10 cm, en toda la longitud de este, y que como se aprecia en las fotografías no se corresponde con una línea perfecta'- y 2º-'Existen unos restos de cimentación de una construcción cuyas medidas se reflejan en el croquis adjunto correspondiente a una construcción anterior ya demolida, como se aprecia en las fotografías. Además de esto está la base de cimentación del muro indicado anteriormente y que no siendo perfectamente recto se va adentrando en la propiedad de la demandada hasta llegar a estar unos 27 cm dentro de la misma al final de ella, según se deduce de las medidas correspondientes a la superposición de los planos taquimétricos aportados. En cuanto a determinar que si por fuera de la cara del muro de bloque, que daría hacia la finca de la demandante, aún quedan restos de material de las zapatas de sostén de los postes colocados, he de indicar que como se aprecia en las fotografías, las bases de los postes salen más que el repie de la cimentación del muro, sin embargo dado que el muro va introduciéndose en el terreno de la demandada hasta llegar a un total de unos 27 cm, la mayor parte de esas bases se encuentran dentro del terreno de la demandada. Por otra parte, la longitud en ese lindero es del 125,57 m, y partiendo de cero, el desplazamiento final hacia el interior de la finca de la demandada es de 27 cm, podemos indicar que la superficie del triángulo de terreno que queda fuera del muro, entre la línea de deslinde y la del muro hacia la finca de la demandante es de 16,95 metros cuadrados'-.
Y entendemos que este informe pericial corrobora la valoración probatoria de la juzgadora de instancia por cuanto, por una parte, resulta dudoso que las construcciones de la demandada invadan la finca de la actora pues el perito hace referencia a que 'parece que monta 2 cm encima de la fachada de la casa de la demandante', y, por otra parte, en todo caso, dicha invasión prácticamente inapreciable e involuntaria, según constata dicho perito, no puede fundamentar una acción reivindicatoria.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.
Y en relación con dicha cuestión, en el suplico de la demanda se solicita que se declare que la finca propiedad de Doña Guillerma (descrita en los antecedentes de hecho) no debe servidumbre de vistas a favor de la finca de titularidad de Doña Isabel, y la condena de la demandada a construir un muro de cierre ciego o con paveses opacos, empleando material fijo de obra, a todo lo largo de la terraza situada en la parte posterior de la vivienda, por la parte que colinda con la finca de la actora, extendiéndose esta también a lo ancho de la terraza (hacia el interior de la propiedad de la demandada) en una longitud mínima de sesenta cm, y con una altura del conjunto que no sea inferior al metro con ochenta centímetros, para impedir las vistas rectas y oblicuas sobre el fundo ajeno y que, a la par, haga de retén de las aguas que se vierten sobre esa terraza para que no alcancen la propiedad de la demandante.
La petición contenida en el suplico de la demanda referida en el apartado anterior no solo afecta a la demandada Doña Isabel como propietaria del cobertizo, sino que también afecta a su nieta Doña Covadonga como propietaria de la vivienda, que tiene acceso al cobertizo a través de una puerta, tal y como consta acreditado en el informe pericial presentado en el presente recurso de apelación -se dice en la respuesta de la cuestión 7ª en dicho informe pericial pues 'aunque no pueda acceder a la vivienda en cuestión, si accedí a la cubierta plana del cobertizo que está ejecutado con un forjado de base de vigueta pretensada y bovedilla de hormigón, como se observa en las fotografías que acompañan este informe, y que dispone de una rampa de escaleras que dan acceso a ella desde la casa y a través de una puerta que existe en la fachada sur de la casa, como se ve en las fotografías'-; y ello es así, por cuanto el único acceso al cobertizo -a no ser que entendamos como tal el acceso con una escalera del mano desde el suelo, lo que no puede admitirse- lo es a través de una puerta y unas escaleras desde la vivienda.
Por dichas razones entendemos que no podemos hacer objeto de estudio en el presente procedimiento la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, por cuanto si entráramos en su examen, y consideráramos, al contrario de la decisión de la juzgadora de instancia, que resultaba procedente la estimación de la pretensión de la demanda de que la finca propiedad de Doña Guillerma no debe servidumbre de vistas a favor de la finca titularidad de Doña Isabel, dicha decisión, al ser posible únicamente el acceso al cobertizo a través de la vivienda, afectaría no solo a la demandada, propietaria del cobertizo, sino también a la propietaria de la vivienda, Doña Covadonga, que no ha sido demandada en el presente procedimiento y que no podría acceder al cobertizo en las condiciones que se encuentra en la actualidad a través de la puerta que comunica con el mismo.
Por ello, debemos desestimar el recurso de apelación en este extremo, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle a la demandante.
La sentencia de instancia desestimó dicha petición, razonando en primer lugar, que existe falta de legitimación pasiva, por cuanto la propietaria de la vivienda no es la demandada Doña Isabel sino Doña Covadonga, nieta de la anterior, y, en segundo lugar, haciendo un análisis de las pruebas periciales practicadas a instancia de una y otra parte, considerando que las afirmaciones que realiza en relación con el vertido de aguas el perito de la parte actora Sr. Isidro se revelan como meramente indiciarias frente a la especial contundencia con la que se expuso el perito de la parte demudada Sr. Heraclio, quien negó la posibilidad de vertido de aguas de forma tajante, explicando que de ninguna manera existía posibilidad de que la cubierta vertiera agua en la finca de doña Eloisa, detallando de forma precisa como en la fotografía nº 6 no había agua que pudiera provenir de la parte de dicha cubierta que cayera sobre el terreno de dos aguas sino plana.
En segundo lugar, aun cuando entendiéramos que la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados puede referirse únicamente a las aguas que provenientes del cobertizo-terraza caen sobre la finca de la actora, también procedería la confirmación de la sentencia de instancia en este extremo, y, por lo tanto, la desestimación del recurso de apelación, por cuanto la valoración de las pruebas realizadas por la jugadora de instancia cumplen los parámetros jurisprudenciales a los que nos hemos referido en el fundamento de derecho II de la presente resolución.
Y no es obstáculo de dicha valoración probatoria el informe pericial practicado en el presente recurso de apelación, por cuanto, el perito judicial al contestar a la pregunta 4ª -el agua que cae desde el tejado de la vivienda al galpón puede caer hacia todos los vientos ya que esta placa carece de pendientes- y a la pregunta 5ª- se le pregunta si la terraza no cuenta con una obra a media caña en el lateral que colinda con la propiedad de la demandante, lo cual produce que las aguas de lluvia que caen sobre la terraza se apocen y acaben de entrar sobre la finca de la actora (sin perjuicio de que lo hagan por otros puntos, dada la extensión de la placa), y contesta que 'ciertamente no existe ningún elemento constructivo que evite que el agua que se deposita en la cubierta plana vierta hacia el lado oeste'-, en ningún momento afirma que el agua que, proveniente de la terraza, cae sobre la finca de la demandante, suponga agravamiento con respecto al agua de lluvia que cae directamente sobre dicho terreno.
Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.
Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.
Este tribunal no está de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, por cuanto, ante la existencia de una previsión legal como la del artículo 591 del Código Civil -'no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 cm si la plantación de arbustos o arboles bajos'-, para no aplicarla es necesario la concurrencia de una prueba adecuada y suficiente, no considerándose como tal la declaración de un perito y de un testigo de parte interesada.
Por lo motivos expuestos procede la estimación al recurso de apelación en este extremo, y, en consecuencia, la estimación parcial de la demanda.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Guillerma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en los autos núm. 415/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña Guillerma, contra Doña Isabel, debemos declarar y declaramos que las plantaciones de viñas realizadas por la demandada Doña Isabel pegadas al muro de cierre posterior de su parcela se sitúan a menos de cincuenta centímetros de la propiedad de Doña Guillerma, condenando a la demandada a arrancar de raíz todos los pies de viña que se hallen adheridos al muro de cierre en menor distancia de 50 cm en línea recta hacia la propiedad de la demandante; manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada.
No se hace especial imposición de costas en ninguna de las instancias.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.