Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 902/2019 de 26 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 232/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100266
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2879
Núm. Roj: SAP M 2879:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 599/2018
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 599/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Carmela, representada por la Procurador doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.
De otra, como apelado-Impugnante, don Enrique, representado por el Procurador don Iñigo María Muñoz Durán.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
Antecedentes
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0771-16 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0771-16.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la petición formulada por Dña. Carmela de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 10/01/2019.
En consecuencia no ha lugar a variación en el texto de la referida resolución.
Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.)
Lo acuerda y firma S.Sª'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Enrique, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de febrero de los corrientes.
Fundamentos
La sentencia, desestima las pretensiones de las partes, y acuerda mantener las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la separación legal de su matrimonio, firmado por las partes 10 de junio de 2015, en el que las partes acordaron que el menor quedaría bajo la custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos de viernes a domingo, y una tarde a la semana, si el padre estuviera en España, mitad de vacaciones, con atribución del uso del domicilio familiar al menor y a la madre, si bien con posibilidad de que el padre permaneciera en dicha vivienda cuando le correspondiera visitar al menor. Por último el padre se obligaba a abonar, en concepto de alimentos, para el menor 400 euros mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios previo acuerdo de ambos progenitores.
Solicita en primer lugar la revocación del pronunciamiento relativo al régimen de visitas y estancias del menor con el padre, y la posibilidad de que el padre utilice la vivienda familiar durante las visitas en base a la mala relación entre los progenitores.
La representación procesal de D. Enrique, se opuso al recurso e impugna la sentencia, alegando que incurre en incongruencia extra petita, al haber acordado una medida, custodia materna no solicitada por ninguna de las partes, vulneración del artículo 92.2 del Código Civil, en relación con el interés superior del menor y su derecho a ser oído, e incorrecta valoración de la prueba en relación a las medidas adoptadas y solicita que se atribuya al padre la custodia exclusiva del menor, con visitas y estancias para la madre de fines de semana alternos, dos tardes a la semana sin pernocta y mitad de vacaciones, con atribución al menor y a su padre del uso de la vivienda familiar, y solicitando que se fije como contribución a los alimentos del menor que cada progenitor abone el 50% de todos los gastos escolares y extraescolares del menor incluidas las actividades extraescolares que el hijo realiza en la actualidad, o las que las partes acuerden, y que la madre ingrese en la cuenta que al efecto designe el padre 400 euros mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, con actualizaciones anuales conforme al IPC.
A la vista por tanto de los recursos de la partes, comenzaremos con el examen de la impugnación de la sentencia realizada por D. Enrique, dado que dependiendo del régimen de custodia que se acuerde, procederá resolver sobre las visitas y los demás pronunciamientos solicitados por la representación procesal de Dª. Carmela.
Supone esto una relajación de los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación), especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así, arts. 750.2, 770.4ª y 6ª, 771.3, 773.1 in fine, 774.2 y 4, 775.2 y 777.4 y 7 LEC), por lo que las medidas adoptadas, en interés de los menores, no solicitadas por su progenitores, no lesionan el derecho de defensa y la igualdad de armas de la parte, con lo que no es un cambio de demanda, sino petición expresa y fundada en las conclusiones de la vista por el Ministerio Fiscal, cuando trata de proteger el interés superior del menor, en ejercicio de esa legitimación extraordinaria por interés público que ostenta dicha parte oficial.
El art. 3, 6º y 7º de la Ley 50/1981, de 31 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Fiscal la condición de parte con legitimación propia para '6º Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley'. Y actuará en representación y defensa del menor para '7º Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación'. Por ello el art. 749.2 LEC establece que en los procedimientos relativos a filiación, matrimonio, incapacidad, etc. '[...] será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor [...]'.
Por estas razones, el Ministerio Fiscal, al intervenir en estos procedimientos, puede proponer las medidas que considere convenientes para protección de los menores y en este caso, pidió que se atribuyera a la madre la custodia del menor, por lo que la sentencia de 1ª instancia, que acordó en este sentido, no incurrió en la incongruencia que le imputa la parte recurrente.
Además, los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado las medidas que hubiera estimado más convenientes al interés del menor.
Es por ello, que este primer motivo debe ser desestimado.
Por ello se estima, que la sentencia valora adecuadamente la prueba practicada y es respetuosa con el interés superior del menor, acordando una custodia que va a permitir al menor continuar con su sistema de vida, en su entorno habitual, donde hasta la fecha ha estado correctamente cuidado y atendido, y ello además con independencia de los deseos del menor, que por su edad, difícilmente podrá comprender en toda su dimensión la responsabilidad que entraña el ejercicio de la custodia sobre un menor, y la complejidad de tal decisión.
En todo caso, ante un proyecto tan inconcreto como el de D. Enrique, procede mantener el sistema de custodia acordado en la sentencia por ser el más beneficioso para el niño.
No obstante, la sentencia en aras de respetar los deseos y sentimientos del niño, amplia el régimen de visitas a fin de que el menor pueda pasar más tiempo con su padre y colmar de esta forma el deseo del menor.
Por todo ello, procede desestimar las peticiones del recurrente, dado que no procediéndose a otorgarle la custodia del menor, carece de sentido entrar a examinar las restantes medidas por esta parte solicitadas.
Si bien, ciertamente, y aunque la prueba practicada resultó sumamente escasa, y tampoco se discutió si el régimen de visitas acordado por las partes, debía ser modificado o mantenido en su integridad, quedó claro en el procedimiento, que el menor desea pasar más tiempo con su padre, (así lo expresó la madre en el interrogatorio practicado, al decir que lo que el niño manifestaba es que quería pasar el mismo tiempo con los dos), e igualmente, ambos progenitores evidencian en sus respectivos escritos de demanda y contestación la mala relación existente entre ellos.
Por otro lado, no consta acreditado si la apelante dispone de otra vivienda libre de ocupantes, a la que trasladarse, puesto que tampoco se ha practicado, prueba sobre ello.
A la vista de todo ello, y de que igualmente según evidencias los escritos de las partes, D. Enrique, no ha hecho uso de la posibilidad de quedarse en la vivienda familiar cuando le ha correspondido estar con el menor. En el mismo sentido se manifestó Dª. Carmela en el interrogatorio practicado, la decir que el menor había estado con el padre, primero en un hotel y luego en una casa.
A la vista de estos datos, procede en principio dejar sin efecto esta posibilidad, y así mismo ampliar el régimen de visitas acordado en la sentencia, acordando que el menor estará con el padre los fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro educativo al que asista, hasta la entrada al centro escolar el lunes por la mañana a su hora de entrada habitual en que el padre lo retornará al centro escolar. Así mismo, si el padre residiera en España o tuviera posibilidad, con comunicación previa a la madre, al menos con una semana de antelación, podrá tener en su compañía al menor, todos los jueves por la tarde, desde la salida del centro escolar, hasta la mañana del viernes a su hora habitual de entrada al colegio donde lo dejará el padre.
Igualmente, el menor pasará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad y verano los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre.
La primera mitad de las vacaciones de Navidad, comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre al primer día de clase a la hora habitual de entrada. El intercambio se realizará el día 30 de diciembre en el domicilio materno.
La primera mitad de las vacaciones de verano comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el día 31 de julio, a las 20.00 horas, y el segundo desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día de inicio del curso escolar, a la hora habitual de entrada. El intercambio tendrá lugar en el domicilio materno.
El periodo vacacional de Semana Santa lo pasará completo el menor los años pares con la madre y los impares con el padre.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de Dª. Carmela, contra la sentencia de 10 de enero de 2019, dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido con el número de autos 599/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 85 de Madrid, y desestimar la impugnación formulada por el Procurador Sr. Muñoz Durán, en nombre y representación de D. Enrique, y en consecuencia revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de:
Dejar sin efecto la cláusula CUARTA h) del Convenio Regulador de los efectos de la separación del matrimonio de las partes, firmado por ambas el día 10 de junio de 2015.
Se mantiene la atribución del domicilio familiar al menor y a su madre.
Se fija como régimen de visitas entre D. Enrique y su hijo menor, Leonardo, el que las partes de mutuo acuerdo, y en beneficio del menor decidan, y a falta de acuerdo, se determina que Leonardo estará con su padre, los fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro educativo al que asista, hasta la entrada al centro escolar el lunes por la mañana a su hora de entrada habitual donde lo dejará. Así mismo, si el padre residiera en España o tuviera posibilidad, con comunicación previa a la madre, al menos con una semana de antelación, podrá tener en su compañía al menor, todos los jueves por la tarde, desde la salida del centro escolar, hasta la mañana del viernes a su hora habitual de entrada al colegio donde lo dejará el padre.
Igualmente, el menor pasará con su padre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad y verano los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre.
La primera mitad de las vacaciones de Navidad, comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre al primer día de clase a la hora habitual de entrada. El intercambio se realizará el día 30 de diciembre en el domicilio materno.
La primera mitad de las vacaciones de verano comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el día 31 de julio, a las 20.00 horas, y el segundo desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día de inicio del curso escolar, a la hora habitual de entrada. El intercambio tendrá lugar en el domicilio materno.
El periodo vacacional de Semana Santa lo pasará completo el menor los años pares con la madre y los impares con el padre.
Los denominados puentes escolares se unirán al fin de semana correspondiente y los pasará el menor con aquel de sus progenitores con el que le corresponda pasar el fin de semana.
Los festivos inter semanales los disfrutarán las partes de forma alterna, cuando correspondan al progenitor no custodio, recogerá al menor la tarde anterior en el centro escolar y lo retornará al día siguiente al centro educativo.
Se impone a D. Enrique, la obligación de abonar a Dª. Carmela, en concepto de alimentos para el menor, 900 euros mensuales. Cantidad que abonará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª. Carmela, y se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.
En cuanto a los gastos extraordinarios, entre los que se incluirán los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, prótesis, gafas, tratamientos odontológicos, y gastos derivados de largas enfermedades, así como actividades extraescolares (fuera de las habituales que el menor ha venido realizado), campamentos, viajes de estudio, cursos de idiomas y cualesquiera otros que las partes pudieran acordar o el menor necesite, serán abonados por ambas partes al cincuenta por ciento.
Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, con respecto al Apelante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia y con respecto al Apelado- Impugnante désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.