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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 232/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 161/2020 de 21 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Civil
Fecha: 21 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: SANCHEZ DE HARO, DANIEL
Nº de sentencia: 232/2021
Núm. Cendoj: 26089370012021100410
Núm. Ecli: ES:APLO:2021:412
Núm. Roj: SAP LO 412:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: MVE
Recurrente: Angelina
Procurador: MONICA NORTE SAINZ
Abogado: SERGIO RUIZ PERRELLA
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado:
En LOGROÑO, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 480/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 161/2020; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
La demanda interpuesta por la representación de Angelina contra Banco Santander, solicitaba en el suplico el dictado de una sentencia con el siguiente pronunciamientos; se dicte una Sentencia en la que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 25.890 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial y, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada. Destacamos del escrito de demanda: el demandante, cliente minorista, adquirió el 1 de marzo de 2017, 30.000 acciones del Banco Popular Español S.A., por un precio de 25.890 euros, a través de la entidad Bankinter. Realiza dicha adquisición en la confianza de que el Banco Popular Español S.A. era una entidad totalmente solvente, como así lo decía la información que publicaba el propio Banco. El motivo por el cual compró dichas acciones fue porque estaban bajas, algo perfectamente legítimo. Jamás pudo imaginar que, en junio de 2017, poco más de tres meses después de sus adquisiciones, la entidad sería intervenida por las autoridades europeas, decretándose, posteriormente, su adjudicación al Banco Santander por el precio simbólico de 1 euro (que fue el valor dado a sus subordinadas), dejando las acciones de la entidad a un precio de 0 euros y causando un grave perjuicio a demandante que vio cómo su inversión quedaba volatilizada. BANCO POPULAR ESPAÑOL ocultó la imagen fiel de la entidad durante años la cual al parecer y según la información actual podía ser puesta en duda desde el año 2008. Los balances presentados por la sociedad y las notas sobre hechos relevantes publicadas por Banco Popular siempre han ocultado la verdadera situación patrimonial de la sociedad, dando una imagen de solvencia y seriedad que no se correspondía con la realidad de la entidad. Ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, derivada de la mala praxis en la comercialización de las acciones, por infracción grave del deber de información, por los incumplimientos relativos al folleto de emisión e información financiera anual y semestral, en aplicación de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, así como en los deberes de información de resolución, refiriendo normativa de la Ley de Mercado de Valores, y también la posible responsabilidad extracontractual de la demandada.
Por Banco Santander se presenta escrito de contestación a la demanda, alegando como motivos de oposición en esencia, los siguientes. La adquisición se realiza en el mercado secundario, respondiendo al riesgo inversor de cualquier suscripción de acciones. Se produce en un momento de caída de la valoración de las mismas, asumiendo por tanto la devaluación, no pudiendo extrapolarse a la entidad el riesgo propio de la inversión que se encuentra en la suscripción de acciones. La adquisición se realiza ocho meses después de la salida a bolsa de la emisión, por lo que la demandante no se basó en la información publicada por Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital, puesto que adquirió en un momento temporal claramente diferenciado, siendo conocidas ya en ese momento datos que revelaban la tensión de la situación económica de la entidad. Las circunstancias de múltiple naturaleza que propiciaron el descenso del precio de la acción en la fecha de aplicación del dispositivo de resolución (7 de junio de 2017) nada tienen que ver con la información contenida en el Folleto de la ampliación de capital de 2016 ni con las obligaciones legales que le corresponden, artículo 124LMV, que entiende cumplidas por su parte. El folleto no contenía información falsa ni incurrió en omisiones; además la información del folleto no provocó ningún daño, por lo que hay ausencia de relación de causalidad. Rechaza la responsabilidad extracontractual reclamada, que en todo caso considera prescrita así como considera cumplidas sus obligaciones en relación al deber de información por la intervención de la JUR.
La sentencia de Instancia, dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 de Logroño, el 20 de enero de 2020, desestima la demanda formulada por Angelina contra Banco Santander SA, en los siguientes términos: '
En resumen, la resolución, con cita íntegra de la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2019, considera que la demandante no puede exigir responsabilidad a la demandada por el contenido del folleto informativo o por incumplimiento de deberes de información periódica, desde el momento en que adquiere los títulos en el mercado secundario ocho meses después de la salida a bolsa, momento en que debe tomarse en consideración la evolución en el mercado de los títulos, sin que pueda otorgarse al folleto informativo el valor determinante que sí tenía en el momento en que se realiza la oferta pública de suscripción, pero no muchos meses después, cuando el devenir de las acciones es apreciable por su evolución en el mercado, asumiendo el comprador el riesgo implícito a la compra de unos valores que se encontraban en caída al tiempo de la compra.
Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante, demandante en el presente procedimiento, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba. Considera no aplicable la SAP La Rioja de 29 de octubre de 2019, que se constituye como base de la resolución recurrida, ya que si bien puede tener similitud con el caso presente, las acciones ejercidas son distintas. En el caso que cita la resolución, la acción ejercida fue exclusivamente la de nulidad de contrato entre partes, siendo la planteada en el procedimiento, la de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del deber de información a los accionistas, al no reflejar en los balances ni folleto la imagen fiel del banco, artículos 38 y 124 TRLMV. Cita la SAP Barcelona de 9 de diciembre de 2019, que indica resuelve en un caso idéntico, estimando la acción de indemnización de daños y perjuicios. En este caso, la adquisición se realiza en el mercado secundario dentro del plazo de vigencia del folleto de la emisión de 2016. La parte apelada no ha acreditado la veracidad o corrección de la información suministrada en el Folleto, la cual no se correspondía con la imagen fiel de la empresa, así como no ha acreditado la publicación de información rectificativa de la misma. Por lo que solicita la revocación de la Sentencia, acordando en su lugar la estimación de la demanda.
Por la parte demandada se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.
Esta pretensión es desestimada por el Juzgador en la Instancia al entender que el demandante ya era conocedor o podía haberlo sido de hechos que denotaban un desplome del valor de las acciones y de nueva información que señalaba perdidas por parte de Banco Popular, disponiendo de información suficiente para saber que la situación de la entidad no era buena, respondiendo la compra a una finalidad meramente especulativa.
Esta conclusión no va a ser asumida por esta Sala y ello, conforme a la posición que viene manteniendo en asuntos similares donde la cuestión controvertida es la responsabilidad de la entidad al amparo de lo dispuesto en los art 38 y 124 de la LMV, criterio que es el seguido por la mayor parte de las Audiencias Provinciales en asuntos similares al examinado.
Así, el resultado de la prueba practicada y obrante en las actuaciones revela que no se produjo una debida información del estado económico real del Banco Popular y que el actor no fue consciente del peligro derivado de dicho estado cuando suscribió las acciones, no correspondiéndose la situación patrimonial y financiera de la entidad demandada reflejada en el folleto relativo a la ampliación de capital con la realmente existente a dicha fecha en la sociedad demandada, siendo de general y público conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, datos relevantes que la propias partes aportan con sus escritos de demanda y contestación y que se deducen de todo lo actuado en el procedimiento, resultando hechos notorios a los que resulta aplicable el artículo 281.4 de la LEC
Así, el 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental '
Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.
De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma
Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que
Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.
El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.
El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
De lo expuesto, resulta que la situación financiera reflejada no se correspondía con la que constaba y reflejaban los folletos informativos, no correspondiéndose con la situación económica financiera real de la entidad, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, que llevaron a declarar la inviabilidad de la entidad, procediendo a su intervención; acordándose la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro, transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015.
Por ello, no resultando controvertida dicha información pública que ha devenido en general conocimiento a partir de la fecha de la transmisión de la entidad al Banco de Santander por valor 1 €, y amortización de todas las acciones a valor de 0 €; hechos relevantes que igualmente han sido alegados tanto por la actora como por la demandada en sus extensos escritos de demanda y contestación y toda la documentación que se acompaña a los mismos relativa a todos y cada uno de los extremos que han sido relatados en el anterior apartado.
Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si la información facilitada por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 del Texto Refundido de la ley del Mercado de Valores, vigente en el momento de la emisión que nos ocupa, disponía que '1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:
a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.
b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.
2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.
3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3'.
Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.
3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.
4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:
a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.
c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.
d) Información sobre la admisión a cotización.
e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.
5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:1.º Debe leerse como introducción al folleto.
2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.
3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.
6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.
También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia.'
Además, la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Deceto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.
Establece esta norma en su artículo 27: '
Así como determina en el artículo 36 las personas que pueden reclamar esta responsabilidad:' De conformidad con lo dispuesto en el artícu lo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.'
Por lo que se refiere a la errónea información del folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte la existencia de vicio de consentimiento, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 relativa al folleto informativo de Bankia se dice que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.' Y 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.'.
No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes y hubieren recogido la situación real de la entidad, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como el demandante, que no tiene otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.
En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017.
La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude en sus respectivos escritos, basándose en su informe pericial elaborado por Ayuso Laínez&Monterrey, a una retirada de depósitos que afecto a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.
Como venimos manifestando, la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.
La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel:
El Banco de España, en su circular 4/2017 recoge específicamente la obligación de las entidades financieras de reflejar su imagen fiel a través de su contabilidad.
A su vez, el artículo 38LMV somete al emisor a la responsabilidad por los daños ocasionados a los adquirentes de valores como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Este régimen de responsabilidad se mantiene durante el periodo de vigencia del folleto, que será de doce meses, artículos 27 , 32 , 33 y 36 RD 1310/2005 de 4 de noviembre .
El régimen de responsabilidad por folleto se concreta, en el artículo 36 RD 1310/2005, en cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con dicho RD, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo.
El artículo 37.1LMV dispone que la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Ambas acciones tienen un plazo de prescripción de tres años. Prescripción que ni ha sido alegada ni concurre en el supuesto examinado.
Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales, quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses económicos con los datos que los emisores aportan. La información, por tanto, constituye un factor con relevancia de primer orden que condiciona la toma de decisiones de los inversores. De modo que la difusión de información sustancialmente inexacta, que no refleje la imagen fiel del emisor, puede inducir al inversor a tomar una determinada posición inversora sobre la base de premisas falsas. En caso de que ello produzca daños para el inversor, este dispone de legitimación para reclamar al emisor la reparación del daño causado por dicha información inexacta.
En el caso de autos, la demandante se refiere a las inexactitudes que concurrían en la información difundida por Banco Popular, tanto en el folleto de emisión de la ampliación de capital de 2016, como en la información financiera y contable emitida por la sociedad emisora, desde 2012 hasta la amortización de su capital social en 2017. Siendo ésta información, que representaba a una entidad solvente, la que motivó su decisión de adquirir.
Y, ello es así, pues resulta innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'.... La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta adquisición de acciones era el folleto emitido para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es de marzo de 2017.
Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aún cuando la demandante debe entenderse conocedora de los riesgos de fluctuación del producto adquirido, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.
Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel ni con la información suministrada en el folleto.
No se comparte la argumentación de la Sentencia de Instancia, al aplicar al caso que nos ocupa, la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2019, ya que el supuesto de hecho, si bien similar, no es idéntico. En dicho caso, nos encontrábamos ante una adquisición de acciones en el mercado secundario realizadas en junio de 2017, es decir, por tanto, fuera del periodo de validez del folleto informativo, lo que no ocurre en el presente caso, así como en fechas inmediatamente anteriores a la intervención de la entidad, donde ya eran sobradamente conocidas la revisión de resultados respecto del año 2016, y del primer trimestre de 2017, arrojando grandes pérdidas en ambos casos. Lo que puede o debe suponer, para un ciudadano medio que desea invertir, la toma de conocimiento suficiente sobre la realidad de unos datos que modifican la información contenida en el folleto y que excluiría su causalidad con el perjuicio causado, en virtud del referido artículo 36 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, entendiendo que a partir de la difusión generalizada de estos datos, lo que ocurre precisamente a partir del mes de abril, la adquisición podría responder a un ánimo especulativo. Pero no es el caso que nos ocupa, donde la adquisición se produce el día 1 de marzo, con anterioridad por tanto a la reformulación de las cuentas por la entidad o a la publicación de los resultados negativos referidos al año 2016. Por lo que no puede considerarse que en ese momento, la adquisición se hiciera siendo conocedor de estos extremos que aún no se habían producido.
Por lo que concurren los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124LMV.
Por todo lo expuesto debe revocarse la resolución de instancia al acoger la pretensión ejercitada respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario en fecha 22 de febrero de 2017, 1 de marzo de 2017, 30000 títulos por importe de 25890€, toda vez que dicha compra tiene lugar cuando el folleto informativo de la venta en mercado primario estaba aún vigente, pues el RD 1310/2005 cuyo artículo 13 establece que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II, regulando el artículo 27 el período de validez del folleto informativo diciendo que un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. El folleto estaba en vigor puesto que la información económica databa del 26 de mayo de 2016 y la compra de las acciones se produjo en el mercado secundario en marzo de dicho año.
Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación de la acción ejercitada, debiendo indemnizar la demandada al actor por la suma objeto de inversión e intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda.
Respecto a las costas causadas en el presente recurso y dada la estimación del mismo no se va a hacer expresa condena en costas, art 398.2 de la LEC.
Vi stos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Qu e ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angelina, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, ACORDAR LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, interpuesta frente a BANCO DE SANTANDER, S.A. condenando a la demandada a indemnizar en la suma de 25890 €, por los daños y perjuicios producidos al actor por la adquisición de las acciones del Banco Popular en fecha 1 de marzo de 2017. Dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Las costas causadas en Primera Instancia se imponen a la parte demandada.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.