Sentencia CIVIL Nº 232/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 200/2021 de 11 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0168113

Recurso de Apelación 200/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1028/2019

APELANTE:D./Dña. Iván y otros 7

PROCURADOR D./Dña. JORGE RAFAEL ORTIZ GARCIA

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ LOPEZ-AMOR RUANO

ABANCA SA

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUALDª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a once de julio de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 1028/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: Dª. Maite, Dª. Margarita, D. Maximino, D. Narciso, D. Nicanor, Dª. Miriam, Dª. Otilia y Dª. Paula y, de otra, como Apelados-Demandados: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y BANCO SANTANDER S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 51 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que, desestimando la demanda formulada por DÑA Maite, DÑA Margarita, D. Maximino, D. Narciso, D. Nicanor, DÑA Miriam, DÑA Otilia y DÑA Maite, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JORGE ORTIZ GARCÍA y asistidos por el/la Letrado/a DÑA EMILIA ENCARNACIÓN DE MOLINA DÍAZ , contra BANCO SANTANDER S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales DÑA BEATRIZ LÓPEZ-AMOR RUANO y asistida por el/la Letrado/a D. TOMÁS PRIETO-CASTRO ROSEN y contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. RAFAEL SILVA LÓPEZ y asistida del Letrado/a D. JUAN CARLOS CALDERÓN RIESTRA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada y demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de mayo de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.

PRIMERO.- 1.Dª Maite, Dª Margarita, D. Iván, D. Narciso, D. Nicanor, Dª Miriam, Dª Otilia y Dª Paula interpusieron demanda contra Banco de Santander, S.A. (como sucesora de Banco Andalucía y Banesto, S.A.) y contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., en la que ejercitan acción de responsabilidad incumplimiento de la obligación de las demandadas de exigir a la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.L. el aval o seguro a que se refiere la Ley 57/1968 que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, solicitando la condena de las demandadas a abonar: Banco de Santander la cantidad de 40.501 € en concepto de principal, más la cantidad de 22.996,60 € en concepto de intereses devengados hasta la demanda; y a Abanca Corporación Bancaria, S.A. en la cantidad de 13.500 € en concepto de principal, más 7.491,94 € en concepto de intereses devengados hasta la misma fecha.

Alegan los demandantes que D. Maximino, falleció el 7 de febrero de 2018, y sus hijos y esposa demandantes pasaron a ser los herederos y usufructuaria, respectivamente, de sus bienes y derechos, resultando que el referido causante firmó un contrato con la promotora Aifos Promociones y Arquitecturas Inmobiliarias S.L. el 1 de septiembre de 2004 por el que le reservaban una vivienda en construcción en la promoción Puerto Sol, Edificio Bloque 3, Portal, nivel 3, letra L, situado en Roquetas de Mar (Almería). Asimismo el día 27 de septiembre de 2004 el causante suscribió el contrato de compraventa por un precio de 145.950 € más IVA (total 156.166,50 €), de los que 13.500 € se entregaban inicialmente; 102.165 € mediante la subrogación del préstamo hipotecario por el adquirente, y 40.501,50 € mediante la aceptación de tres efectos por importe cada uno de 13.500,50 € y vencimientos los días 5 de mayo, 5 de octubre de 2005 y 5 de abril de 2006. El 1 de septiembre de 2004 el Sr. Maximino emitió transferencia a la cuenta de la promotora abierta en la entidad 3496 del Banco de Andalucía por la cantidad de 4.500 € en concepto de reserva, y posteriormente emitió otra transferencia con fecha 8 de octubre de 2004 por la cantidad de 9.000 € por el mismo concepto. Asimismo abonó los tres efectos según lo estipulado en el contrato por importe cada uno de 13.500,50 € (54.001,50 € en total). El contrato estipulaba que la finalización de las obras se fijaba inicialmente aproximadamente en 20 meses a contar desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo, plazo que se ha cumplido sobradamente, por cuanto la licencia de primera ocupación se concedió el 21 de diciembre de 2009, cinco años después de la firma del contrato y la promotora ha sido declarada en concurso de acreedores. Un total de 40.501 € fue abonado en Banesto, y Banco de Andalucía (hoy Banco de Santander) y en Abanca la cantidad de 13.500 €. A dicha suma hay que añadir la cantidad de 30.488,54 € en concepto de intereses legales devengados hasta la fecha de la demanda.

2.La demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A. se opuso a la demanda alegando falta de legitimación pasiva por no haber prestado nunca aval a favor del causante de los demandantes, ni haber aperturado una cuenta especial y separada destinada a recibir ingresos compradores de la promoción. Asimismo alega que la parte demandante no acredita que sea consumidora y que el destino del inmueble fuera a ser destinado a residencia o domicilio familiar, y por el contrario, afirma, los demandantes poseían dos viviendas en Almería. Alega también que los demandantes tampoco acreditan que con anterioridad a la concesión de la licencia de primera ocupación hubiera tenido lugar la resolución del contrato de compraventa, por lo que la aportación de la licencia de primera ocupación acredita que la obra llegó a buen fin y la demandante no acredita que la licencia se obtuviera fuera del plazo concedido al promotor o haya tenido lugar la resolución de la compraventa con anterioridad a la obtención de la licencia. Añade que el causante de los actores no tiene reconocido crédito en el concurso de acreedores de Aifos y en cualquier caso en la documentación emitida por la administración concursal sólo consta el abono de un efecto, descontado, en una cuenta de Caixanova que no acredita ningún ingreso relevante a los efectos de la Ley 57/1968 ya que su ingreso fue realizado por la promotora entre otros muchos y la demandada no podía conocer la causa de su libramiento, manteniendo también que al consentir la parte actora que parte del pago del precio se realizara mediante el pago de letras de cambio aceptadas por ella, asumió un posible incumplimiento de las obligaciones de la vendedora, siendo la entidad demandada mera descontante de las letras y tercero ajeno a las vicisitudes de la relación contractual que dio lugar al libramiento, reiterando en su fundamentación en síntesis que por ello le son inoponibles el incumplimiento del contrato.

3.Banco de Santander, S.A., se opuso asimismo solicitando en su escrito de contestación la desestimación de la demanda. Alega que la compraventa no queda integrada en el marco de protección de la Ley 57/1968 por cuanto fue realizada con finalidad inversora y mantiene que la parte actora ya era propietaria de otros tres inmuebles y uno de ellos en el mismo municipio donde adquirió la vivienda objeto de litis. Añade que no existe prueba de los pagos que se afirman en la demanda realizados, ni puede acreditarse que la entidad demandada sabía que iba destinado a la compra de una vivienda en construcción, cuya promoción no financió, ni avaló, ni pudo saber a qué concepto obedecía y era ajena al contrato de compraventa. Asimismo alega que el primer pago en concepto de entrega inicial se realizó en efectivo en distintas fechas de aquellas indicadas en el contrato y no consta que fueran realizados por D. Maximino y sostiene también que los dos efectos cuyo importe se reclama no son coincidentes en su importe con los previstos en el contrato. Añade que las letras fueron descontadas por Aifos mediante descuento en remesa, de modo que no podía conocer que sus importes fueron ingresados en concepto de cantidades a cuenta de la compra de viviendas, ya que, además, la actividad de la promotora que incluía la gestión del suelo y venta a terceros, así como la explotación hotelera. Por otra parte alega que la vivienda objeto del contrato contaba con licencia de primera ocupación emitida el 21 de diciembre de 2009 y no consta que se terminó finalizado el plazo de entrega establecido en el contrato.

4.La sentencia de primera instancia considera que corresponde a la actora acreditar que la adquisición de la vivienda tiene fin residencial, sin embargo aprecia que consta acreditado que el demandante, en el momento de la adquisición del inmueble que da origen a la reclamación, sito en Roquetas de Mar, era ya propietario de una vivienda en Almería y otra en Roquetas de Mar, pretendiendo, por tanto, a través del contrato suscrito, adquirir otra vivienda en un municipio en el que ya era titular de otro apartamento, por lo que considera que ésta no era para que constituyera su residencia habitual o de temporada, sino que lo que pretendía era invertir en ese inmueble. Aprecia que la residencia habitual del Sr. Maximino radicaba en Almería, y en octubre de 1998 adquiere un apartamento en el complejo Playa Paraíso, en Roquetas de Mar (Almería) y con ambos inmuebles el Sr. Maximino gozaría, para su disfrute, de una residencia habitual y una de temporada y a la adquisición de una tercera residencia precisamente en Roquetas de Mar no tiene justificación, más que para que la misma pudiera ser revendida ulteriormente. Y esta conclusión aparece avalada porque en el año 2014 el Sr. Maximino adquiere una vivienda en Almería, donde ya constaba su residencia habitual. En consecuencia desestima la demanda.

5.Frente a dicha sentencia se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba, infracción del art. 21.3, 218.2 y 386 de la LEC y arts. 1 y 7 de la Ley 57/1968 y entiende que la parte demandada no ha acreditado que la vivienda tuviera por objeto la reventa. Mantiene que es contrario al citado art. 217.3 en relación con el art. 386 que ante un hecho que la propia sentencia considera dudoso y cuya prueba corresponde al demandado se aplique una presunción contra el actor. Afirma (ahora porque en la demanda no dijo nada) que teniendo en cuenta la familia del Sr. Maximino, esposa y siete hijos, es presumible la eventual finalidad de residencia y añade que siendo una persona física cabe presumir la finalidad privada. Afirma que a la fecha del contrato D. Iván era titular de una vivienda en Aguadulce (Almería) desde 1 de octubre de 1998 hasta el 15 de abril de 2005 el 50% de una finca rústica en Paraje de San Pedro de Aranda de Duero y una vivienda en PLAZA000 nº NUM000 de Almería. Afirma que adquirió la vivienda con fines residenciales y cumplió las obligaciones derivadas del contrato de reserva de 31 de agosto de 2004 y compraventa de 27 de septiembre de 2004, pagando a las entidades bancarias a las que han sucedido las demandadas un total de 54.001,50 €.

Asimismo alega que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas y la prosperabilidad de la pretensión ya que: 1) el promotor recibió cantidades anticipadas por parte del comprador por el indicado importe; 2) inexistencia de aval o seguro que garantizara la devolución de dichas cantidades; 3) ingreso de las cantidades anticipadas en cuentas de la promotora abiertas en las entidades financieras demandadas; 3) incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y resolución del contrato en sede concursal. Además entiende que las entidades financieras demandadas tenían a su disposición los medios para conocer el origen de los fondos abonados e identificarlos como pagos a cuenta de vivienda sobre plano, e incumplieron su deber de vigilancia y la obligación de exigir la apertura de una cuenta especial.

SEGUNDO.-La revisión de lo actuado lleva discrepar de la apreciación de la sentencia apelada y a considerar que no consta debidamente acreditado que la finalidad de la adquisición de la vivienda que da origen a la reclamación de responsabilidad en la demanda, tuviera finalidad especulativa.

Es indiscutible que dicha Ley 57/1968 no extiende su ámbito de aplicación a aquellas compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, tal como así viene proclamando la jurisprudencia (en este sentido, entre otras, STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020) con las en ella citadas). Dicha Ley es aplicable a los anticipos para adquisición de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Así, la doctrina expresada entre otras en STS de 21 de enero de 2021 (ROJ: STS 97/2021) declara que ' la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras).'.

Pues bien, aunque en la demanda se afirma que comprador tiene el carácter de consumidor, sin embargo no expresa la finalidad con que fuera firmado el contrato de compraventa de la vivienda, y se invoca alega la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y la aplicabilidad del TRLGDCU. No obstante debemos partir de que el comprador es persona física respecto de la que no consta que adquiriera en el ejercicio de actividad inmobiliaria o meramente con propósito de reventa o de mercado, o que la compra de la vivienda no tuviera fines no habitacionales, determinando todo ello que la prueba de la finalidad especulativa corresponde a las demandadas que lo alegan.

En este sentido, consta en autos prueba acreditativa de que en el momento de suscribir el contrato de reserva y de compraventa, el 1 y 27 de septiembre de 2004 respectivamente, el Sr. Maximino tenía su domicilio habitual en Almería, además, era propietario de la mitad indivisa de una finca rústica sita en Aranda de Duero y consta también que desde el 16 de julio de 1998 era dueño con carácter ganancial de la finca registral nº NUM001 de Roquetas de Mar, EDIFICIO000 nº NUM002 de Roquetas de Mar. Precisamente ésta es la vivienda cuya propiedad lleva a la Juzgadora de primera instancia a considerar que la compra de aquella otra en construcción el 27 de septiembre de 2004, sita también en Roquetas de Mar, tenía finalidad especulativa. No obstante consta en la certificación registral aportada por la entidad Banco de Santander que la finca NUM001 fue vendida por los cónyuges Sres. Maximino y Jose Manuel el día 16 de marzo de 2005, e inscrita la titularidad a favor de la compradora el 15 de abril de 2005 (a que por error alude el recurso como de día de venta), en cuya fecha el Sr. Maximino estaba pagando el precio aplazado convenido en el contrato de 27 de diciembre de 2004 y no había adquirido el dominio de la vivienda objeto de éste. En consecuencia no puede afirmarse que el Sr. Maximino tuviera la titularidad simultánea de dos viviendas en la misma localidad y ello impide que pueda deducirse que esta segunda compra tuviera una finalidad especulativa o inversora.

TERCERO.-Lo anterior conlleva la revocación de la sentencia y el examen de la concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la pretensión ejercitada en la demanda de responsabilidad de las entidades de crédito a que se refiere el art. 1.2ª de la Ley 57/1968, así como las alegaciones de las demandadas en sus respectivos escritos de oposición.

A tales fines interesa recordar en primer lugar que tal como establece la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en la STS de 9 de marzo de 2016 (rec. 2648/2013) para la aplicación de la Ley 57/1968 ' únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó'.

Asimismo doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, sentada en las SSTS, del Pleno todas ellas, de 20 de enero de 2015, recurso nº 196/2013; de 16 de enero de 2015, recurso nº 2336/2013; de 13 de enero de 2015, recurso nº 2300/2012; y de 30 de abril de 2015, recurso nº 520/2013, establece que ''En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', cuya doctrina ha sido reiterada entre otras en la STS de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1209/2016), declarando al efecto las anteriores Sentencias seguidas por ésta última, que ''En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes: 'Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada. '. (...) 'Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015, igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad. (...) la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito (...) supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968''.

En relación con la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión,abunda la STS de 9 de marzo de 2016 (ROJ: STS 987/2016) (reiterada entre otras en las SSTS de 1 de junio de 2016; 174/2016, de 17 de marzo; 226/2016, de 8 de abril; 436/2016, de 29 de junio; y 468/2016, de 7 de julio de 2016) al declarar que 'la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014, y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'. 4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad''. Esa responsabilidad por tanto exige: 1) el pago al promotor por los adquirentes de viviendas de sumas anticipadas; 2) el ingreso de esas cantidades en una cuenta del promotor abierta en una entidad de crédito, y 3) que ésta entidad en la que se ha efectuado el ingreso no haya exigido la constitución del aval.

Pues bien, en el presente caso ha sido incontrovertida la suscripción del contrato de compraventa por el Sr. Maximino con la promotora Aifos, constando en el mismo que la fecha prevista de finalización de las obras era 20 meses desde el acta de replanteo que no consta aportada, pero consta que fue otorgada la licencia de primera ocupación el 21 de diciembre de 2009 y además según el expone la administración concursal de la promotora Aifos, de acuerdo con lo establecido en el Plan de liquidación aprobado por auto de 13 de abril de 2015 todos los contratos de compraventa de vivienda suscritos por los compradores que aún se encontraban vigentes, quedaron resueltos sin hacer distinción entre promociones, de modo que la resolución universal afectó a todos los contratos de compraventa de vivienda, exceptuando únicamente aquellos en los que los compradores manifestaron su voluntad de no resolver su contrato en el plazo de tres meses desde la aprobación del Plan de liquidación, entre los que según manifiesta de forma expresa órgano concursal no se encuentra el suscrito por el Sr. Maximino y por tanto su contrato quedó resuelto, de modo que concurre el presupuesto de la responsabilidad de falta de entrega de la vivienda.

Además, no ha sido cuestionada la inexistencia de aval a favor de la promotora que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas.

Por último, consta acreditado el pago a las entidades bancarias a las que han sucedido las demandadas un total de 54.001,50 € conforme a lo previsto en dicho contrato, en cuya cantidad consta reconocida en el concurso de acreedores de Aifos como crédito a favor de D. Maximino. Ciertamente inicialmente en el concurso de acreedores el crédito a favor de dicho comprador constaba como contingente y por ello su saldo era de cero euros, pero tal como expresa la administración concursal, como consecuencia de lo establecido en el plan de liquidación aprobado por auto de 13 de abril de 2015 se eliminó su carácter contingente y el crédito fue reconocido plenamente por el importe indicado de 54.001,50 €.

Además, consta por la documental aportada por dicha administración concursal el pago por el Sr. Maximino de la cantidad de 4.500 € en efectivo en la cuenta de Aifos abierta en la entidad Banco de Andalucía el día 1 de septiembre de 2004, en que fue firmado el documento de reserva de la vivienda. Consta también el pago de 9.000 € en efectivo el 9 de octubre de 2004, siguiente a la firma del contrato de compraventa. Por otra parte consta acreditado que 13.500 € fueron ingresados mediante letra de cambio descontada en Banco de Andalucía el 18 de enero de 2005 y otros 13.500 € mediante letra de cambio descontada el 30 de agosto de 2005 en el Banesto. Por último consta también el ingreso mediante letra de cambio descontada en la cuenta de la promotora abierta en Caixanova por importe de 13.500 € el 23 de junio de 2005.

Derivando la responsabilidad de las entidades bancarias conforme a lo expuesto que éstas supieran o tuviera que saber que los ingresos efectuados eran cantidades a cuenta del precio de las viviendas, no cabe duda en primer lugar que Banco de Santander (antes Banesto y Banco de Andalucía) supo que las cantidades ingresadas en las cuentas de la Aifos eran anticipos a cuenta para la compra de vivienda en construcción, pues ya de su propia denominación, que incluye 'Promociones Inmobiliarias', se desprende que era una entidad promotora. Además, en los resguardos de ingreso en efectivo que en los mismos consta realizados por el Sr. Maximino por importes de 4.500 € y 9.000 €, respectivamente, debajo del importe figura 'Puerto Sol, Bloque 3, nivel 3, letra L-Ático' y 'contrato Puerto Sol, Bloque 3, nivel 3, letra L-Ático, indicaciones éstas que especialmente unidas a la anterior determinan el hecho indudable de que dicha entidad conocía que los ingresos eran anticipos a cuenta de la compra de una vivienda. Por tanto conociendo Banco de Santander (como sucesor de las entidades Banco de Andalucía y Banesto) la actividad de la promotora sin exigir que los ingresos se realizaran en cuenta especial ni el otorgamiento de garantía o aval por parte de la promotora, no cabe excluir de la exclusión de la responsabilidad por el mero hecho de que dos de los ingresos se realizaran mediante el descuento de letras de cambio, sin que la alegada discrepancia de cuantía (en 50 céntimos de euro en el caso de los ingresos mediante letras de cambio) tenga trascendencia pues lo determinante a los efectos estimatorios de la demanda es el efectivo ingreso de las cantidades a cuenta en los términos expuestos. Por otra parte, el mero hecho alegado por dicha demandada de la imposibilidad de conocer que se trataba de ingresos a cuenta los realizados mediante el descuento también es irrelevante una vez demostrado el conocimiento de la actividad de Aifos, procediendo en consecuencia la estimación íntegra de la demanda respecto de dicha entidad demandada, con condena de la misma a indemnizar en la cantidad de 40.88,54 €.

Por último, resulta asimismo aplicable el pago de los intereses conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Primera 2.b). de la LOE conforme a la cual ' La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'. Así lo establece la jurisprudencia expresada en STS de 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4426/2020) con cita de las SSTS 452/2020, de 21 de julio, 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita a su vez de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios.

CUARTO.-No obstante lo anterior y constar según lo expuesto el ingreso de la cantidad de 13.000 € en cuenta de Aifos abierta en Caixanova mediante el descuento de letra de cambio librada por D. Maximino, se debe tener en cuenta que en la contestación a la demandada Abanca alega la inoponibilidad frente a la entidad bancaria meramente descontante del incumplimiento del contrato, que conforme a lo declarado por la jurisprudencia al establecer que el deudor cambiario, que en este caso es el comprador, no puede oponer válidamente al Banco descontante, como excepción personal la previa resolución del contrato, procede acoger con desestimación de la demanda deducida contra Abanca.

En este sentido interesa traer a colación la reciente STS de 21 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4833/2021) dictada en un supuesto en que precisamente se plantea la cuestión asimismo suscitada por Abanca en el que ésta entidad alegó la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 al caso por no extenderse las obligaciones derivadas de la misma al Banco descontante porque al permitir la ley la posibilidad de que exista un tenedor cambiario, como es el Banco descontante, frente al que el aceptante, comprador de la vivienda (que en el caso resuelto por el Alto Tribunal lo era también de vivienda en la promoción Puerto Sol de Roquetas de Mar), no podrá oponer las excepciones causales que tenga frente al vendedor promotor, librador de las letras (que en el caso resuelto la citada Sentencia era también Aifos), por ser éstas un título autónomo y abstracto frente a dicho Banco conforme al régimen de inoponibilidad de las excepciones cambiarias previstas en los arts. 20 y 67 de la LCCH, que es en esencia lo alegado aquí también (en cuanto interesa ahora) en la contestación a la demanda de Abanca. Estamos por tanto ante un supuesto sustancialmente idéntico y plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado.

Pues bien, la citada Sentencia declara ' La jurisprudencia de esta sala sobre la no responsabilidad del banco descontante parte de la incompatibilidad de las exigencias de la Ley 57/1968 con la abstracción propia del régimen de los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas en construcción cuando el tenedor de la letra es ajeno a la relación causal, y reitera que las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 (en particular, la de garantizar la recuperación de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque los pagos se hagan mediante efectos cambiarios) no se imponen en ningún caso al banco descontante, lo que se traduce en que este último, como tenedor legítimo de los efectos y titular de los créditos cambiarios autónomos y abstractos incorporados a ellos, pueda descontarlas y sea inmune frente a eventuales excepciones extracambiarias fundadas en las relaciones personales entre el librado- aceptante (el comprador) y el librador (promotora). En consecuencia, el comprador-aceptante de las letras de cambio libradas para el pago de anticipos a cuenta del precio de la compraventa no puede responsabilizar al banco descontante del incumplimiento por parte del promotor-librador de sus obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, a menos que pueda demostrarse la exceptio doli, es decir, la intervención del banco-tenedor en el contrato subyacente 'aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulando con el librador o como testaferro' ( sentencia 1201/2006, de 1 de diciembre , con cita de la sentencia de 17 de abril de 2006, rec. 3716/1999 ). Según esta jurisprudencia, la tesis contraria - favorable a la oponibilidad, y por ende, a responsabilizar al banco descontante- no es aceptable ' mientras el legislador no establezca para los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compra de viviendas una previsión similar a la contenida en el artículo 11 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 o en el artículo 24 de la vigente Ley 26/2011 [en puridad, Ley 16/2011], permitiendo al obligado cambiario oponer frente al tenedor del efecto cambiario las excepciones causales que tuviera frente al vendedor de la vivienda' ( sentencia 367/2015 )'(...) A este respecto debe añadirse que, según esa jurisprudencia, es determinante para no apreciar la exceptio doli que el banco no pudiera conocer, al descontar las letras, 'que el contrato sería incumplido en el futuro' ( sentencia 210/2014, de 24 de abril ), y si se atiende a la cronología de los hechos probados el banco recurrente no pudo conocer que la promotora incumpliría la prestación esencial de entregar la vivienda en plazo. Por tanto, el banco descontante hoy recurrente es un tercero cambiario, ajeno a la relación causal que dio origen a las letras de cambio. Además, contra lo que alega la parte recurrida, no se opone a la expresada jurisprudencia sobre la no responsabilidad del banco descontante la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de su sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , en la que se funda la sentencia recurrida, pues quien responde legalmente conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 es la entidad de crédito que admite anticipos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, no la entidad de crédito que se limita a descontar efectos cambiarios presentados por promotor, ya que, como declararon las cuatro sentencias de 24 de abril de 2014 , el descuento es una forma de financiación, 'el banco descontante puede no ser el depositario de las cuentas especiales ni el concedente de las garantías [...] será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante'.

Pues bien, una vez probada la emisión de la letra de cambio y su descuento en Caixanova y pagadas por el comprador aceptante a su vencimiento, sin que haya sido probada por los demandantes y ni siquiera alegada la exceptio doli, que por lo demás sería difícilmente oponible atendida la doctrina expresada al no poder prever el Banco que el contrato iba a ser incumplido por Aifos, procede desestimar la demanda respecto de la entidad ahora apelada Abanca.

Por último, debemos hacer constar que la dispar resolución de la demanda respecto de cada una de las entidades bancarias demandadas deriva del principio de congruencia y lo ordenado en el art. 465.5 de la LEC conforme al cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461', del que resulta que el ámbito del recurso de apelación se contrae a resolver estrictamente las cuestiones suscitadas al margen de cualesquiera otras que pudieran suscitarse y no han sido planteadas. Así una vez estimado el motivo primero del recurso con la necesidad de abordar la prosperabilidad de la demanda interpuesta, debemos tener en cuenta que mientras Abanca en su contestación a la demanda alega en definitiva la inoponibilidad de las excepciones personales del aceptante al Banco descontante, por el contrario Banco de Santander se limitó a alegar en su contestación el descuento de remesa de letras de cambio, entre las que se encontraba la aceptada por D. Maximino, le impedía conocer que el ingreso tenía el concepto de cantidades a cuenta de la compra de viviendas, sin alegar ni siquiera de manera indirecta dicha inoponibilidad, por lo que no siendo coincidentes las alegaciones de ambas demandadas y no pudiendo reconducirse las vertidas por Banco de Santander a la inoponibilidad al tenedor de las excepciones personales que el aceptante tuviera frente al librador, el tratamiento necesariamente debe ser distinto que en el caso anterior.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso, con estimación de la demanda interpuesta contra Banco de Santander y la desestimación de la planteada contra Abanca Corporación Bancaria.

QUINTO.-Cuanto antecede conlleva no hacer expresa imposición de las costas de la alzada por aplicación del art. 398.2 de la LEC.

La estimación de la demanda frente a Banco de Santander conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a dicha demandada y la desestimación de la demanda contra Abanca Corporación Bancaria determina la imposición de las costas causadas a dicha demandada a la parte actora, todo ello por aplicación del art. 394 de la LEC.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Paula, Dª Margarita, D. Iván, D. Narciso, D. Nicanor, Dª Miriam, Dª Otilia y Dª Paula contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid en fecha 18 de diciembre de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 1028 de 2019, REVOCAMOS en partedicha resolución y ESTIMAMOSla demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Maite, Dª Margarita, D. Iván, D. Narciso, D. Nicanor, Dª Miriam, Dª Otilia y Dª Paula contra Banco de Santander, S.A., condenamos a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 40.501 €, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos ingresos conforme a lo expuesto en el inciso final del Fundamento de Derecho Tercero, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la demanda asimismo formulada por dichos demandantes contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., así como el relativo a las costas respecto de dicha demandada, sin hacer imposición de las costas generadas por el recurso de la parte actora y con imposición de las costas derivadas de la estimación de la demanda contra Banco de Santander, S.A. a dicha demandada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.