Sentencia CIVIL Nº 232/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 668/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120188136059

Recurso de apelación 668/2020 -D

Materia: Juicio verbal por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1487/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012066820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012066820

Parte recurrente/Solicitante: INVESTCAPITAL MALTA LTD

Procurador/a: Angel Ramon Fabregat Ornaque

Abogado/a: LAURA MARTIN FLORES, ALVARO MARIA AGUILAR TALAVERA

Parte recurrida: Patricio

Procurador/a: Jose Maria Sole Tomas

Abogado/a: Joana Garcia Cano

SENTENCIA Nº 232/2022

ILMO. SR.

D. LUIS RIVERA ARTIEDA

Tarragona, a 28 de abril de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, constituida por el Magistrado del margen, ha visto el recurso de apelación nº 668/2020 frente a la sentencia de 3 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en juicio verbal 1487/2019, a instancia de INVESTCAPITAL LTD (antes INVESTCAPITAL MALTA LTD), como demandante-apelante, representada por el Procurador Don Ángel Ramón Fabregat Ornaque y defendida por el Letrado Don Álvaro María Aguilar Talavera, contra DON Patricio, como demandado-apelado, representado por el Procurador Don José María Solé Tomás y defendido por la Letrada Doña Joana García Cano y se pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por INVESTCAPITAL MALTA LTD, contra Patricio y ABSUELVO al demandado de los pedimentos de la demanda.

Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Por la representación de INVESTCAPITAL LTD, se interpuso recurso de apelación solicitando se revocase la sentencia dictada y se condenase a la parte demandada a la suma de 3.157,28 euros.

Conferido traslado a la representación de DON Patricio se opuso al recurso y solicitó su desestimación, con imposición de costas

Llegadas las actuaciones el 17 de noviembre de 2020 y personadas las partes, se ha señalado fallo para el día 28 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO: Antecedentes del litigio.- Dedujo la parte actora, INVESTCAPITAL LTD (antes denominada INVESTCAPITAL MALTA LTD), como cesionaria de un crédito de SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C, S.A, nacido de un contrato de tarjeta de crédito llamado TARJETA PASS VISA, solicitud de juicio monitorio en reclamación de la suma de 3.620,01 euros contra DON Patricio.

Se opuso la parte demandada a la solicitud monitoria, reconociendo la conclusión del contrato a que se refería la solicitud monitoria en fecha 15 de julio de 2005 y mostrando conformidad con la cesión del crédito, alegando, en primer término, la prescripción de la acción, pues desde que se concluyó el contrato a la interposición de la demanda monitoria el 13 de junio de 2018 habían transcurrido más de 12 años. También se impugnó la cuantía de la deuda reclamada como resultante del contrato que se reconocía concluido, pues simplemente se acompañaba una certificación realizada unilateralmente por la propia entidad acreedora que no acreditaba el saldo de la operación, ni el origen, ni la fecha en que se había liquidado la deuda. Se peticionó la desestimación de la demanda.

Al impugnar la oposición la parte actora aportó un extracto de movimientos de la tarjeta que a su entender adveraba el débito, si bien redujo sin explicación la reclamación de los 3.620,01 euros peticionados inicialmente a 3.393,28 euros. Se opuso a la prescripción invocada, reseñando que la parte demandada comenzó a impagar sus recibos en el año 2011, cesando todo pago en el año 2013 hasta fines de 2016 en que se dio por finalizada la línea de crédito, considerando no transcurrido el plazo de 10 años que consideraba aplicable a la prescripción. La simple negación de la realidad de la deuda no implicaba su inexistencia y los documentos aportados, no desvirtuados de contrario, acreditaban el débito.

Con carácter previo a dictarse sentencia y en providencia de 10 de febrero de 2020 que no fue recurrida, advertido de que no se había dado traslado previo sobre la existencia de cláusulas abusivas, pudiendo constituir como las tales las reguladoras de los intereses, la indemnización por impago o las indemnizaciones por reclamación extrajudicial, se acordó efectuar ese traslado, requiriendo a la parte actora para que desglosase las cantidades reclamadas.

Por la parte actora se efectuó el pretendido desglose, renunciando al concepto de indemnización por reclamación extrajudicial que cifraba en 236 euros y reduciendo nuevamente su reclamación a la suma de 3.157,28 euros.

La parte demandada, además de exceder del traslado conferido al considerar aplicable a los intereses remuneratorios la Ley de Represión de la Usura, consideró que las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios eran nulas al no superar los controles de transparencia. También se manifestó el carácter desproporcionado de la prima de seguro, no superando la cláusula el control de transparencia, siendo que en todo caso los importes por prima de seguro e intereses remuneratorios habrían prescrito.

La sentencia dictada sin previa celebración de vista, con carácter previo a analizar otros motivos de oposición, si bien considera que la documentación aportada permite concluir celebrado un contrato de tarjeta, reseña que el extracto de movimientos aportado a la impugnación de la oposición hace referencia a la cuenta NUM000, de la tarjeta NUM001 y ninguno de estos números se reflejan en el contrato de apertura de tarjeta, a nombre del demandado. En el contrato constan como número de vendedor el NUM002, como número de autorización el NUM003 y como número de cuenta NUM004, y ninguno coincide con los del extracto aportado, por lo que no se considera debidamente acreditada, ni la existencia de la deuda, ni su cuantía. No es posible valorar la prescripción alegada, al no poder tener por acreditados los impagos y las fechas, sin que el documento de certificación de deuda aportado pueda hacer prueba, por sí solo, de todas las circunstancias de incumplimiento contractual alegadas por la actora, que debe cumplir con la carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se absuelve de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Recurre la parte actora la sentencia dictada poniendo de manifiesto que la resolución impugnada pone en duda lo que la parte demandada había reconocido, no discutiendo la misma que la operación a la que se refería el contrato fuese la documentada en el extracto. La documental acompañada sí permite concluir que el extracto es el relativo al contrato de tarjeta aportado con la solicitud monitoria. Se combate la prescripción y se ratifica el desglose aportado a requerimiento del Juzgado. Y considerando aplicable el plazo de prescripción de 10 años previsto en el artículo 121-20 del CCCAT, desde la fecha en que se comenzaron a dejar impagados los recibos, el 8 de julio de 2011, a la interposición de la demanda monitoria no había transcurrido ese plazo de 10 años. El primer impago es en julio de 2011 y se declara el vencimiento anticipado de la operación el 5 de septiembre de 2013, (aunque en el mismo escrito de recurso se llega a decir que el vencimiento anticipado de la operación se verificó el 30 de noviembre de 2016), por lo que las cantidades reclamadas no deben considerarse prescritas. Tampoco cabe la prescripción si la norma aplicable es la del Código Civil. La deuda está acreditada con la documental aportada y para el hipotético caso de que no se estimase la cantidad reclamada que se cifra en 3.157,28 euros en el suplico de la demanda, se peticiona subsidiariamente en el cuerpo del escrito de recurso que se condene al demandado a la suma de 311,94 euros, correspondiente únicamente a la diferencia entre el importe financiado y el capital abonado.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- En orden al único motivo de desestimación de la sentencia de instancia en el sentido de que no hay acreditación de que el extracto de movimientos de la cuenta de tarjeta aportado con la impugnación responda al contrato de tarjeta que se acredita concluido, simplemente porque la numeración en ese extracto no coincide con otras consignadas en el contrato, debe rechazarse. Y es que debe partirse inexcusablemente de los hechos reconocidos por la parte demandada al oponerse al monitorio. Reconoció el demandado que había concluido un contrato de tarjeta PASS VISA cuya única hoja se aportaba a la demanda monitoria en la fecha consignada en tal contrato. Al oponerse el demandado se mostró conforme con el hecho preliminar, en que se indicaba que se había cedido a la accionante un crédito derivado del contrato con la numeración NUM001, que es el que se reclamaba en el procedimiento. De hecho, la parte demandada no puso en duda en momento alguno que el contrato se refiriera a la operación NUM001, numeración mencionada tanto en el certificado de saldo y testimonio de la cesión acompañados a la demanda monitoria, como en el extracto de movimientos aportado, ni al oponerse al juicio monitorio, en que se habían ya aportado la certificación de saldo y el testimonio de la cesión , ni al evacuar el traslado sobre abusividad, en que ya contaba con la aportación del extracto de movimientos. Otra cuestión es que tales documentos permitan considerar acreditada la deuda, como luego veremos.

En el caso de autos sí pueden considerarse aportados documentos suficientes para concluir que fue cedido a la parte actora por parte de SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C, S.A, el derecho de crédito derivado de un contrato de tarjeta con el número NUM001 y la hoja del contrato aportado es alusiva a tal operación. A tal efecto se aporta el testimonio notarial de la cesión operada en virtud de escritura autorizada el 30 de noviembre de 2016, que alude a la cesión de un crédito por importe de 3.620,01 euros en el citado contrato, con indicación de nombre y apellidos del demandado y su D.N.I. Se aportó también al impugnar la oposición un extracto de movimientos de la tarjeta desde agosto de 2005 (el contrato consta concluido el 15 de julio de 2005, como reconoce el demandado). El extracto comprende, según su tenor, el detalle de cargos y abonos que presenta la tarjeta NUM001, del titular Patricio, con indicación de su DNI y está expedido por la entidad cedente SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C, S.A. El extracto está cerrado a 30 de noviembre de 2016, fecha en la que se indica operada la cesión y se reseña en esa fecha y con la indicación 'PP CESIÓN DE RIESGO' en la columna de cargos el mismo importe que se indica como capital impagado en la certificación (3.423,28 euros). También se aporta un certificado de saldo expedido por la cesionaria de la operación, con la numeración antedicha del contrato y que hace referencia a la cesión y al importe cedido que es objeto de inicial reclamación, (si bien se ha reducido posteriormente el importe inicial en dos ocasiones al renunciar la parte actora a la reclamación de determinados importes). La parte demandada no niega la suscripción del contrato objeto de reclamación y no se advera que el demandado suscribiera otro contrato de tarjeta con la misma entidad cedente y que comenzara sus movimientos precisamente un mes después de la conclusión del contrato que consta aportado en julio de 2005.

Aunque ciertamente en la hoja aportada del contrato no se menciona la misma numeración NUM001, no es extraño que así ocurra cuando la firma del contrato no coincide siempre con la expedición y entrega de la tarjeta que confiere numeración al contrato.

A la aportación de certificación notarial de la cesión y de su importe, certificado de deuda y extracto de movimientos, se une la consideración indiciaria de que la parte demandante aporta la primera hoja contrato y el propio extracto de movimientos hasta la fecha de la cesión, documentos que difícilmente tendría en su poder de no ser titular del crédito cedido.

Debe estimarse el motivo de impugnación de la parte recurrente, pues efectivamente, existió una cesión de crédito por parte de SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C, S.A, a INVESCAPITAL LTD, (antes denominada INVESCAPITAL MALTA LTD, como reseña el certificado notarial), en virtud del contrato de tarjeta invocado por la parte actora.

TERCERO.- Y rechazado el motivo de desestimación de la demanda articulado por el Juzgado de Primera Instancia, procede asumir la instancia y ocuparse de analizar los motivos de oposición no resueltos por la Juzgadora a quo. Y en primer término cabe ocuparse de la prescripción.

En el caso de autos en que se está reclamando un crédito derivado de la utilización de una tarjeta por un consumidor para financiar sus compras, deben considerarse aplicables, en primer término, los términos prescriptivos del Código Civil de Cataluña y no los del derecho común, por razones territoriales. En segundo lugar se ha considerado que para la reclamación del capital y los intereses de demora en operaciones de préstamo o crédito rige el plazo de prescripción de 10 años establecido en el artículo 121-20 CCC, mientras que se ha considerado que es de aplicación el plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 121-21.a) CCCAT, que es el equivalente al art. 1966.3 del Código Civil español, en lo que se refiere a la acción para reclamar intereses remuneratorios.

Como dijimos en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2021, recurso de apelación 409/2019, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 analiza el tema de la prescripción de de los intereses convencionales, llamados también compensatorios o remuneratorios, y declara: ' La parte demandada en la instancia, deudora y ahora recurrente en casación plantea en este motivo la prescripción de los intereses convencionales, llamados también compensatorios o remuneratorios. La posición de la jurisprudencia ha sido la de entender que, siendo unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, como dice el artículo 1966, número 3º, se les aplica la prescripción quinquenal'.

En el mismo sentido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia 39/2011, de 12 de septiembre del TSJC, examinando un supuesto en que declaró que procedía reclamar el capital del préstamo, al tratar de los intereses remuneratorios especificó que: ' A dichos pagos les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 121-21 a) CCCat y la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del similar art. 1966-3 del CC y que ha sido expuesta, entre otras, en las STS 17-3-1994 , 30-1-2007 o 26-1-2009 . Dicha doctrina distingue entre la prescripción de los intereses compensatorios de la de los indemnizatorios o moratorios, precisamente por los antecedentes históricos del art. 1966-3 CC de los que se infiere que semejante prescripción fue establecida como medida protectora frente a los intereses de los préstamos. De hecho, la parte actora admite la aplicación al caso del artículo 1966-3 del CC , si bien el precepto aplicable conforme a la Disposición Transitoria Única de la Primera Ley del CCCat antes citada sería el art. 121-21, a que dispone una prescripción trienal, transcurrida ya desde la entrada en vigor de la Ley Primera el día 1 de enero de 2004'.

Esta doctrina también ha sido acogida por esta Sala en sentencia del 6 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP T 257/2018 - ECLI:ES:APT:2018:257 ) Sentencia: 113/2018 Recurso: 332/2017:

'Lo anterior se entiende sin perjuicio de que tampoco se comparta la decisión de la instancia de aplicar un único plazo de prescripción a todas las cantidades reclamadas por diferentes conceptos. La SAP de Barcelona, sección 17, de 04-11- 2015 (ROJ: SAP B 12420/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12420 ) señala: 'TERCERO.- Se recurre también la prescripción estimada por la Juez a quo y fundada en el plazo de 3 años del art. 121.21 CCC del Codi Civil de Catalunya para las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves. En primer lugar, debe descartarse la aplicabilidad de dicho plazo de tres años al menos por lo que concierne al capital del préstamo y a los intereses de demora, porque, como declara la doctrina legal (entre otras, STS 30 de enero de 2007 y 25 de marzo de 2009 ), la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única por más que el contrato prevea pagos fraccionados para facilitar al deudor el cumplimiento - lo que no altera el derecho del acreedor al total inicialmente determinado-, y lo mismo cabe predicar del pago del interés moratorio, por lo que ambos conceptos, integrantes de un crédito dinerario, no prescriben en el plazo de tres años, sino en el común de prescripción de 10 años establecido en el artículo 121.20 CCC . En este sentido las SAP Barcelona, Sección 16ª, de 23 de julio de 2015, y Sección 1 ª de 29 de mayo de 2015. Ahora bien, distinto tratamiento debe darse a los intereses remuneratorios pues, como declaran las STS 30 de enero de 2007 y26 de enero de 2009 , y STSJC de 12 de septiembre de 2011, dichos intereses tienen como función compensar al acreedor, normalmente al prestamista, por la indisponibilidad del capital concedido, nacen del propio contrato y vencen inexorablemente según expiran los plazos pactados, tratándose por tanto de una verdadera prestación periódica, por lo que respecto a ellos sí es aplicable el específico plazo trienal mencionado' .

Aplicando esta doctrina en el ámbito de un contrato de tarjeta como la de autos se pronuncian SAP de Barcelona, sección 16, del 9 de diciembre de 2021 (ROJ: SAP B 14630/2021 - ECLI:ES:APB:2021:14630) Sentencia: 465/2021 Recurso: 763/2020 o SAP de Barcelona, sección 1, del 19 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP B 12162/2021 - ECLI:ES:APB:2021:12162 ) Sentencia: 615/2021 Recurso: 791/2020, que reseña:

'Por tanto, como ha venido entendiendo la jurisprudencia (entre otras, las SSTS de 17/3/94 . 17/3/98 y 30/12/99 , 30/1/07 , 25/3/09 y 23/9/10 ), la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única con independencia de que el pago se fraccione en cuotas, y también lo es el pago del interés moratorio, por lo que ambos conceptos prescriben en el plazo largo de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , o en el de 10 años establecido en el artículo 121-20 del Código Civil de Catalunya . A la reclamación de los intereses remuneratorios, sin embargo, le es aplicable el plazo de cinco años previsto en el artículo 1.966 del Código Civil , o de tres años que establece el artículo 121.21 del Código Civil de Catalunya , por cuanto constituyen la remuneración por el disfrute por el prestatario del capital prestado durante el plazo convenido, tratándose por ello de una verdadera prestación periódica....'. .

...Declarada la prescripciónde la acción de reclamación de los intereses remuneratorios anteriores al 13/3/16, no podemos declarar prescrita la acción para reclamar el resto de intereses remuneratorios ni el capital del préstamo. Al primero resulta de aplicación el plazo de 3 años previsto en el artículo 121.21 y al capital el plazo de 10 años establecido en el artículo 121.20 del CCC , preceptos éstos aplicables al caso de autos por un mero principio de territorialidad. Y es que resulta del todo improcedente pretender ahora de forma novedosa, en apelación, la aplicación de la norma estatal, el artículo 1.964 del Código Civil , frente a la autonómica aludida en la contestación a la demanda, el artículo 121.21 del CCC '.

Presentada solicitud de monitorio el 13 de junio de 2018 y aplicando la doctrina que precede, no podemos considerar prescrita la acción para reclamar el capital que quede por reembolsar, pues prescribe a los 10 años y el extracto de movimientos de la cuenta pone de manifiesto que se aplicó una financiación por última vez el 5 de abril de 2013.

Por otra parte es la parte actora la que mantiene en el recurso que se acordó el vencimiento anticipado de la operación el 5 de septiembre de 2013, fecha en que comenzaría el cómputo del plazo de prescripción, aunque tal indicación la verifica contradictoriamente porque también dice que se acordó el vencimiento anticipado de la operación el 30 de noviembre de 2016, que es la fecha de la cesión del crédito. Lo cierto es que en fecha 5 de septiembre de 2013 se determina un saldo total de 7.013,29 euros con aplicación de las indemnizaciones que se indican previstas en el contrato, que se mantiene durante tres años, alternado con el de 6.878,29 euros, hasta el 1 de octubre de 2016, recogiendo el extracto sucesivos e idénticos cargos y devoluciones de 135 euros. No consta el efectivo cargo de estos recibos en la cuenta bancaria del demandado. Por tanto, sí puede concluirse que el 'dies a quo' del plazo de prescripción puede situarse el 5 de septiembre de 2013. Interpuesta la demanda el 13 de junio de 2018 los intereses remuneratorios estarían prescritos, pero no así la acción para reclamar el capital.

En todo caso, es ocioso ocuparse de la prescripción de los intereses remuneratorios y de los demás conceptos que integran la reclamación ajenos al capital, ( la parte actora redujo inicialmente su reclamación de 3.620,01 euros a 3.393,28 euros y finalmente a 3.157,28 euros al renunciar a la indemnización por reclamación extrajudicial que cifró en 236 euros), pues, como seguidamente veremos, la falta de superación del control de incorporación de las condiciones del contrato determina la inexigibilidad de todos los conceptos salvo el capital que reste por amortizar, tras imputar cualquier pago a su satisfacción.

CUARTO.- Para analizar la corrección de la liquidación de la parte actora que la parte demandada impugnó y contravino alegando la falta de transparencia al darle traslado para que se pronunciase sobre la abusividad, es imprescindible que la Sala determine si las condiciones deben considerarse incorporadas al contrato antes de concluir si la liquidación se ajusta a lo pactado. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que ' [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible', y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' .

Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' (en redacción anterior a la reforma operada en Ley 3/2014, de 27 de marzo, que estaba vigente a la fecha del contrato que nos ocupa).

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores y se cumpla el llamado control de incorporación es necesario, además, que superen el control de transparencia. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Y ciertamente, en este caso no constan cumplidas las mínimas exigencias del control de incorporación. Y es que solo se aporta con la demanda monitoria copia del anverso del contrato, con condiciones que se apuntan incompletas y en gran parte directamente ilegibles. No constan tampoco aportadas las condiciones del seguro por el que se gira una prima y precisamente está en blanco el espacio dedicado a si se consentía o no la contratación de dicho seguro. Ello al margen de que debe considerarse prescrita la acción para reclamar los intereses remuneratorios y la propia parte demandante ha renunciado a reclamar la indemnización por reclamación extrajudicial que cifra en 236 euros.

En este caso al margen de aportarse una copia del contrato totalmente borrosa e ilegible, el tamaño de la letra no llega a un milímetro y medio. El art. 80.1.b) del RDL 1/2017, de 16 de noviembre, según redacción dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, reseña respecto al requisito de accesibilidad y legibilidad que: ' En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'.Y aunque en este caso el contrato es anterior a la citada reforma, esta Sala, como ya verificó en auto de 3 de diciembre de 2020, recurso 464/2020, en que estimó no cumplidas las exigencias de incorporación en un contrato muy similar al de autos, hace suyo el argumento de la SAP de Barcelona, sección 16, del 2 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 8638/2020 - Sentencia: 247/2020 Recurso: 879/2018, que indica:

'Dirá la actora apelada que dicha norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato de autos pero lo cierto es que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), ya señalaba que las condiciones generales solo pasarían a formar parte del contrato si eran legibles (art. 5.1 y 7.b ) y lo que hizo el legislador de 2014 al reformar la norma fue concretar el tamaño mínimo de la letra, poniendo fin a la discusión del tamaño a partir del cual debía considerarse legible la letra pequeña de los contratos. En consecuencia, interpretar el concepto de 'legibilidad' tomando en cuenta el criterio señalado más tarde por el propio legislador, no entiende este Tribunal que sea contrario al principio de irretroactividad de las normas jurídicas ni al de la seguridad jurídica que debe presidir la interpretación de toda norma pues, hay que insistir, ahora y antes las cláusulas del contrato debían redactarse, además de con claridad y precisión, con un tamaño de letra que garantizase su cognoscibilidad por el consumidor. Y no alcanzando la letra el milímetro y medio, debe considerarse que la misma no cumple con el requisito de legibilidad que actúa como presupuesto o condición sine qua non de transparencia para su válida incorporación al contrato.'

En el mismo sentido de considerar no cumplido el requisito de incorporación en un caso similar al de autos, se pronuncia el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 - Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020:

'Si examinamos el mismo, en contra de lo alegado en el recurso, no es posible su lectura, sobre todo respecto de sus condiciones generales, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, a tales efectos en un supuesto similar al del presente recurso, nos remitimos al Auto de esta Sección 14ª de 18 de marzo de 2019 recurso 805/2018Jurisprudencia citadaAAP, Madrid, Sección 14 ª, 18-03-2019 (rec. 805/2018 ) ' El documento de la tarjeta de crédito ha de entenderse esencial para constatar si en los ulteriores extractos se establece adecuadamente la cuantía líquida de la deuda, por ajustarse al clausulado de aquel documento. En el presente caso nos encontramos ante el denominado 'Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi Visa/Mastercard' (folio24) con un clausulado extenso y se encuentra en un formato impreso donde el tamaño de la letra no permite una lectura que nos lleve a considerar que está incorporado al contrato, incumpliendo lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU Legislación citadaLDCU art. 80.1 , incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014 , al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las 'cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación , no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible'.

No cabe considerar incorporadas ninguna de las condiciones contractuales que regulan devengos ajenos al capital.

QUINTO.- Y si no pueden considerarse incorporadas las condiciones del contrato que determina el modo de amortización, el importe de las cuotas, el devengo de intereses remuneratorios, penalizaciones, comisiones, gastos, o prima de seguro (sin que además consten legibles sus condiciones), ello podría determinar la inexigibilidad de cantidades que excedan de la amortización del capital, pero puede considerarse que existiría la obligación de reintegrar el capital que no se cubra con los pagos realizados. En este sentido se pronuncia AAP de Castellón, sección 3, del 22 de julio de 2020 ( ROJ: AAP CS 253/2020 - Sentencia: 319/2020 Recurso: 429/2020).

Sin embargo, en este caso no puede determinarse con exactitud en base a la documental aportada cuál es el capital dispuesto con la tarjeta que quedaría por reintegrar si descontamos todos los pagos realizados y los aplicamos al importe total de las disposiciones con la tarjeta.

La propia parte actora dedujo, como pretensión subsidiaria en el recurso, la reclamación de la suma de tan solo 311,94 euros, cantidad que resultaba, según la parte actora, de deducir del importe final que se dice financiado de 10.519,23 euros el importe de los cargos girados por el contrato de 10.207,29 euros según el extracto. El principio dispositivo exige que, toda vez se determina la inexigibilidad de cualquier concepto que no sea devolución de capital, imputando cualquier pago realizado a su amortización, en ningún caso pudiera excederse en la condena del importe reclamado como pretensión subsidiaria de 311,94 euros.

Sin embargo, no se acredita ese importe líquido y la demanda debe ser desestimada, pues a la parte actora corresponde acreditar la deuda que reclama. La posición de la parte actora debe reputarse errática en la reclamación articulada y contradice la certificación de saldo que aportó a la solicitud monitoria. Al margen de la confusión sobre la fecha en que se acordó el vencimiento anticipado de la operación, indicando contradictoriamente al mismo tiempo que se dio por vencida el 5 de septiembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2016, lo cierto es que se presentó una certificación de saldo por importe de 3.620,01 euros a fecha 30 de noviembre de 2016, importe que se reclamó en el monitorio y que no coincide con el importe de la cesión que recoge el extracto a la misma fecha de 3.393,28 euros. Al impugnar la oposición se redujo la reclamación a este último importe sin explicación alguna y posteriormente se volvió a reducir a la suma de 3.157,28 euros, con deducción de la suma de 236 euros que se imputaba a la indemnización por reclamación extrajudicial. Sin embargo esta última suma tampoco resulta del extracto aportado.

Pero es que, además, el extracto adjuntado es difícilmente comprensible. Y así en su primer apunte comienza con un saldo inicial de 12.670,25 euros, cuando se contempla en el extracto que la primera compra financiada con la tarjeta, realizada en fecha 16 de agosto de 2005, fue de 83,31 euros. A pesar de que las condiciones particulares aportadas refieren un límite mensual de 600 euros, sea de la línea de crédito o de la modalidad al contado, hay mensualidades en que las disposiciones con la tarjeta exceden de los 600 euros en un mes. Si sumamos las distintas cantidades en la llamada columna de financiación desde el inicio del contrato, se obtiene una cantidad superior a los 15.000 euros, radicalmente distinta sin explicación justificada a la que consta como final en el extracto en la columna correspondiente, que es de 10.519,23 euros y que entiende la parte actora que corresponde al capital dispuesto con la tarjeta en el desglose que presentó a requerimiento del Juzgado. El examen del extracto permite comprobar que hay cantidades que responden a importes que se dicen financiados, pero que muy probablemente pueden responder a otros conceptos, como comisiones. Además de la importante discrepancia en la columna relativa a la financiación, cuya suma total no corresponde al importe que se consigna como final, no hay correspondencia en las columnas y, así, en algunas ocasiones aumenta la financiación y se cargan comisiones, intereses o prima de seguro sin correspondencia en la columna de total que permanece invariable pese a tales anotaciones. En otras ocasiones sí se produce tal correspondencia.

Tampoco consta esclarecido por qué, de un saldo total de 6.816,56 euros el 5 de octubre de 2016, tras deducir la indemnización por reclamación extrajudicial de 196,73 euros (que, sin embargo, luego se incluyó en la certificación de saldo e integró la petición monitoria) se pasa, tras el apunte por el concepto 'PP CESIÓN RIESGO' el día de la cesión a la suma de 3.393,28 euros, que tampoco era el saldo inicialmente reclamado en este proceso. Así se hace un cargo de 3.423,28 euros para obtener esa cantidad que, de manera no explicada, coincide precisamente con lo que se denomina el capital impagado en la certificación de saldo.

En el análisis del extracto aportado, carente totalmente de explicación, junto a la manifiesta incorrección de la certificación aportada que habla de 3.423,28 euros solo de capital impagado, surgen muy importantes dudas de que los importes que se reflejan como importe financiado en la columna correspondiente respondan efectivamente a importes de compras con la tarjeta y extracciones en cajero, es decir, solo al concepto de capital que es lo que debe ser restituido en el contrato.

Por tanto, no considerando incorporadas las condiciones del contrato, ni siquiera puede esclarecerse, ni de la certificación, ni del extracto, de qué capital se dispuso y que, restando los abonos correspondientes, debería restituirse. No puede considerarse cumplido el requisito de liquidez de la confusa y contradictoria documental aportada, incrementadas las dudas por las explicaciones que ha tratado de dar la parte demandante a lo largo del procedimiento y sus continuas reducciones de la reclamación. No puede sostenerse del extracto aportado que la suma de capital impagado ascienda a la cantidad de 311,94 euros, que fue reclamada finalmente de manera subsidiaria, si imputamos a la amortización del capital dispuesto con la tarjeta todos los pagos realizados por el demandado durante la vigencia del contrato.

En un caso análogo al de autos se pronunció para inadmitir la petición de monitorio de un crédito de tarjeta VISA PASS de SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, por iliquidez, el auto de esta Sala de 3 de diciembre de 2020, recurso 464/2020, que mencionó el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14, del 27 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP M 3370/2020 Sentencia: 118/2020 Recurso: 130/2020):

'Si nos ocupamos del extracto de movimientos de la tarjeta de crédito que si se puede leer nos surgen numerosos problemas para que podamos considerar que se reclama una cantidad líquida, vencida y exigible pues los conceptos que aparecen en el extracto no nos permiten conocer y comprender los movimientos de cuenta abierta por el uso de una tarjeta de crédito que es lo que debería haberse demostrado con el extracto de la cuenta. Así, en primer lugar, desde el primer día aparece una deuda de 4.744,19 euros y no hay constancia de que se le hubiera concedido un préstamo o crédito a la demandada, en segundo lugar a pesar de que en el recurso se manifestó que no se cobraban intereses se incluyen numerosas partidas de intereses y también se cargan comisiones, y por último no llegamos a comprender porque algunos abonos de recibos anotados en la correspondiente columna del extracto no tienen respuesta en la columna que recoge el total de la deuda, en concreto hasta el 20 de julio de 2008 no disminuye el total adeudado tras el pago realizado de 4,54 euros todos los pagos anteriores no han sido computados; en definitiva no encontramos correspondencia entre las columnas recogidas en el extracto ( financiación, cargos, intereses y comisiones) y el resultado que aparece en la columna del total.

Por todo lo expuesto no podemos admitir que nos encontremos ante un crédito líquido, exigible y determinado lo que impide que podamos dar trámite a la pretensión monitoria'.

Procede confirmar el fallo de la resolución impugnada en el sentido de absolver a la parte demandada, si bien por razones distintas de las apreciadas por la Juzgadora de Primera Instancia, al no quedar acreditada la cuantía de la deuda subsistente por capital, al margen de considerar prescritos los intereses remuneratorios devengados, no considerar cumplidas las exigencias de incorporación y considerar que las condiciones de utilización de la tarjeta, generales y especiales, no se han incorporado al contrato, sin que pueda determinarse del extracto aportado un capital pendiente de amortizar en una cantidad sea líquida, vencida y exigible y por la que pueda condenarse en juicio declarativo.

SEXTO.- La íntegra desestimación del recurso, si bien por razones distintas de las indicadas en la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es confirmado en atención a otros motivos de oposición deducidos por la parte demandada, determina la imposición de las costas de la apelación al recurrente, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por INVESTCAPITAL LTD, contra la sentencia de 3 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en juicio verbal 1487/2019 y, en consecuencia:

1º) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el fallo de la indicada resolución en cuanto absuelve a la parte demandada e impone a la parte actora las costas de la primera instancia, si bien por los motivos, distintos a los expresados en la resolución recurrida, que se acogen en esta resolución.

2º) Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido y dese al mismo su destino legal.

Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.