Sentencia CIVIL Nº 2323/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1028/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178069887
Recurso de apelación 1028/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2400/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luciano , Raquel
Procuradora: Estefania Martinez Garcia
Abogado: Roger Izoard Gerpe
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular Español SA)
Procurador: Carlos Montero Reiter
Abogado: Luis Briones Bori
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, notaría, registro, gestoría y tasación. Seguro de Vida.
Costas.
SENTENCIA núm. 2323/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DIAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 12 de diciembre de 2019
Parte apelante: Luciano y Raquel .
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.

- Fecha: 12 de diciembre de 2018.
- Parte demandante: Luciano y Raquel .
- Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' 1. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por posiciones deudoras (4.3) del contrato de préstamo hipotecario concertado en autos y la cláusula de comisión por preparación de documentación para la cancelación de la hipoteca (4.6) del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 30 de diciembre de 2016 (protocolo 3.176) teniéndolas por no puestas.

2. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 30 de diciembre de 2016 (protocolo 3176) en lo referente a gastos de notario, registro, tramitación e impuestos y subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución y en consecuencia condeno a Banco Popular Español, S.A a abonar al actor la cantidad de setecientos veintinueve euros con cincuenta y tres céntimos de euro ( 729, 53) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia; subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3. Absuelvo a la parte demandada de las restantes pretensiones de la parte actora.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que dejó transcurrir el plazo conferido al efecto sin formular alegaciones, y tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de diciembre pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Luciano y Raquel , interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A, solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 30 de octubre de 2016, relativa a los gastos del contrato, y la condena de la demandada a reintegrarle la totalidad de gastos que por tal concepto afirmaba haber abonado indebidamente y que, a su juicio, debía soportar la demandada. Asimismo interesó la nulidad de la cláusula sobre comisiones, intereses de demora, cláusula suelo y seguro de vida.

2. Banco Popular Español, S,A, se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como respecto de la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad citada por considerar que los gastos reclamados pesaban sobre los prestatarios. Se opuso también a la declaración de nulidad del resto de pretensiones formuladas por la actora.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la cláusula de gastos, y condenó a la demandada a la devolución de 729, 53 euros, que es el 50% de la cantidad abonada en concepto de notaría, registro y gestoría. Declaró también la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y la de preparación de la documentación para la cancelación del préstamo. Desestimó el resto de pretensiones formulas por la parte actora, sin condena en costas.

4. El recurso de los demandantes insiste en que debe de serles reintegrado la totalidad de lo abonado en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, tasación e impuesto e interesa la condena en costas en ambas instancias, reiterando además la pretensión de nulidad de la cláusula del seguro de vida.



SEGUNDO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

5. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

6. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art.

8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

7. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

8. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe de ser revocada puesto que únicamente contempla como cantidad objeto de condena el 50% de los gastos de notaría, registro y gestoría, cuando debe de abarcar el 50% de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los de registro. En consecuencia, la cantidad total a abonar por la parte demandada será de 835,56. No ha lugar por los motivos expuestos a incluir en la cantidad objeto de condena los gastos de tasación y del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.



TERCERO. Nulidad de la cláusula de seguro de vida y pago de prima única.

9. Reitera la parte actora la petición de nulidad de la cláusula de seguro de vida y de pago de prima única tal y como ya formulaba en su escrito de demanda y ello sobre la base de que Allianz Popular, que es con quien suscribió el referido seguro, es del grupo de Banco Popular Español, S.A, así como que les fue impuesto.

La parte demandada se opuso al tiempo de contestar la demanda alegando falta de legitimación pasiva al no haber sido parte en tal contrato, y haber actuado únicamente en calidad de intermediaria.

10. La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de conformidad con lo prevenido en el artículo 10 de la LEC, y de conformidad con lo manifestado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

En el caso de autos, del examen de la cláusula 1. 2 de la escritura de préstamo hipotecario, no se desprende la existencia de cláusula contractual alguna que vincule al prestamista con el prestatario, sino más bien parece que se recoge una manifestación de voluntad de la parte, hoy actora, en el sentido de proceder a abonar una cantidad en concepto de prima y respecto de un seguro de amortización por fallecimiento. Tampoco consta en la escritura cláusula alguna que imponga a la parte actora la contratación de dicho seguro y mucho menos con la citada aseguradora, Allianz Popular Vida, S.A, por lo que procede rechazar la petición de nulidad dela misma.



CUARTO. Costas.

11. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, en relación al recurso interpuesto por la actora, al estimar parcialmente, no ha lugar a condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

12. En relación a las costas de instancia, no ha lugar a modificar la no condena en costas, toda vez que al tiempo de resolverla la litis la cuestión objeto de controversia presentaba dudas de derecho.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luciano y Raquel .contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca exclusivamente en lo relativo a la cantidad objeto de condena, quedando fijada en 835,56 euros, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.