Última revisión
17/09/2017

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Sentencia CIVIL Nº 2328/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 795/2018 de 12 de Diciembre de 2019

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Tiempo de lectura: 42 min

Orden: Civil

Fecha: 12 de Diciembre de 2019

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: RIOS LOPEZ, YOLANDA

Nº de sentencia: 2328/2019

Núm. Cendoj: 08019370152019102386

Núm. Ecli: ES:APB:2019:15603

Núm. Roj: SAP B 15603:2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120178002303

Recurso de apelación 795/2018-2ª

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Acción consumidores y usuarios art. 250.1.12) 530/2017

Parte recurrente/Solicitante: CNCE INNOVACION SL

Procurador/a: Ivo Ranera Cahis

Abogado/a: Aida Fraile Alonso

Parte recurrida: ASOCIACION USUARIOS DE LA COMUNICACION

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: Francisco Javier Angelina Gonzalez

Cuestiones: Publicidad ilícita. Competencia desleal.

SENTENCIA núm. 2328/2019

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

YOLANDA RÍOS LÓPEZ

Barcelona, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Parte apelante: CNCE Innovación, S.L.

Parte apelada: Asociación de Usuarios de la Comunicación.

Resolución recurrida:Sentencia núm. 30/2018

Fecha: 30 de enero de 2018.

Parte demandante: Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC).

Parte demandada: CNCE Innovación, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:

' Debo estimar y estimo la demanda y a su razón:

1.- Declaro la ilicitud de la comunicación comercial descrita en el hecho probado segundo de esta resolución, por constituir un supuesto de publicidad ilícita y de competencia desleal en relación con los artículos 3 d.LGP y 18 LCD .

2.- Ordeno su cesación definitiva, y su prohibición de reiteración futura en los mismos términos en los que el mensaje publicitario ha sido elaborado y/o en cualesquiera otros que supongan las mismas infracciones que aquí se aprecian.

3.- Ordeno la publicación de la narración de hechos probados y el fallo de la sentencia, a costa del demandado, en dos diarios de ámbito nacional de su elección.

4.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de noviembre de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Yolanda Ríos López.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

Del escrito de demanda.

1.La Asociación de Usuarios de la Comunicación interpuso demanda de juicio verbal frente a la entidad Cnce Innovacion SL, en ejercicio de la acción en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, al amparo de la realización de actos de publicidad ilícita y de competencia desleal, solicitando el dictado de una sentencia por la que:

(a) Se declare la ilicitud de la comunicación comercial objeto de la demanda, por constituir un supuesto de publicidad ilícita y de competencia desleal;

(b) Se ordene, como consecuencia de lo anterior, su cesación definitiva, y se prohíba su reiteración en el futuro;

(c) Se ordene la publicación del fallo de la sentencia, a costa del demandado, a toda página y en ubicación derecha o de numeración impar, en los dos diarios de mayor audiencia de ámbito nacional. Subsidiariamente, que se publique total o parcialmente la sentencia, con las características que se consideren pertinentes.

2. La demanda se basa en los siguientes hechos:

2.1. En la página web 'http://elixirdrago.com/homo-erectus/23-elixir-drago-homo-erectus.html' se oferta el producto denominado ' ELIXIR DRAGÓ HOMO ERECTUS'como complemento alimenticio al que se asocian una serie de propiedades saludables, incluyendo información sobre sus ingredientes, ficha técnica y un estudio científico referido a la ' evidencia clínica sobre la líbido', que pueden ser descargados por los usuarios.

2.2. En dicha publicidad, se añade una presentación del envase del producto junto al siguiente texto: ' Elixir Dragó Homo erectus (...) Complemento alimenticio. Ayuda a regular la actividad hormonal manteniendo unas tasas normales de testosterona en sangre, lo que contribuye a una fertilidad y una reproducción normales y a reducir la fatiga.' Se ofrece a un precio de 37 euros. En el epígrafe 'MÁS INFORMACIÓN' se añade el siguiente texto:

' La disfunción sexual masculina es una entidad frecuente multidimensional en la que se engloban la disfunción eréctil, la eyaculación precoz y la disminución de la líbido (deseo sexual) que se clasifican por el segmento del ciclo de reacción sexual en que se producen (apetencia, excitación, orgasmo y resolución) y su impacto en la satisfacción sexual y relacional que puede conducir a la frustración crónica si no se maneja de manera adecuada para mejorar la función bio- psico-sexual del paciente y profundizar en su satisfacción para el individuo y su pareja, con respecto a la reproducción, el placer sexual y la unión afectiva.

Ha habido una larga historia sobre la fascinación del hombre con el mejor y más fuerte deseo y rendimiento sexual a través de diferentes culturas, y varios textos de literatura hindú, egipcia, china y romana documentan la interminable búsqueda humana de sustancias que pueden mejorar las experiencias sexuales y/o el tratamiento de la disfunción eréctil. Los fármacos normalmente utilizados para la disfunción sexual se cree que pueden producir una gran variedad de efectos secundarios y afectar a otros procesos fisiológicos y, en última instancia, la salud general, y de ahí que la búsqueda de complementos naturales de plantas se esté intensificando, debido a su mayor disponibilidad, sus menores efectos secundarios y su asequibilidad. Aunque numerosos estudios etno-botánicos y en animales han recogido un gran número de plantas utilizadas tradicionalmente como afrodisíacos sólo unas pocas de ellas están científicamente validadas para la mejora de la disfunción sexual masculina.

Entre las plantas que poseen estudios bien diseñados y controlados con resultados alentadores determinando su eficacia y seguridad se encuentran las incluidas en HOMO ERECTUS, complemento alimenticio que reúne ingredientes con tres tipos de acción, sustancias que aumentan la líbido (es decir, el deseo sexual, la excitación), sustancias que aumentan la potencia sexual (es decir, la eficacia de la erección), y sustancias que aumentan el placer sexual y son: Fenugreco (Trigonella foenum-grecum L.), Abrojo (Tribulus terrestris L.), Maca (Lepidium peruvianum G. Chacón de Popovici), Brócoli (Brassica oleracea L. Inlc.) y Pimienta (Piper Chaba), además de zinc y vitamina B6.

Los estudios en humanos han podido demostrar cómo el producto mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo), la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual), los niveles de testosteron libre, el recuento de espermatozoides y su morfología, además de producir mejoras en el rendimiento, en el estado de ánimo, y una disminución significativa en la puntuación del cuestionario de envejecimiento masculino, todo ello sin efectos adversos ni toxicidad a largo plazo. Además, HOMO ERECTUS ejerce una función sobre el endotelio vascular periférico mediante mecanismos dependientes del óxido nítrico.

Finalmente, es de destacar como la vitamina B6 contribuye a regular la actividad hormonal y a reducir la fatiga y el zinc, contribuye a una fertilidad y reproducción normales y a mantener unas tasas normales de testosterona en sangre.'

2.3. La conclusión es que el mensaje publicitario puede inducir a error en los consumidores, otorgando una finalidad sanitaria al producto sin evidencia científica. El informe incluido en la websobre la evidencia clínica no justifica afectación sobre el sistema hormonal; ni que los niveles séricos de testosterona se relacionen clínicamente con las erecciones. Se omite cualquier referencia a la publicación en alguna revista científica.

De la contestación a la demanda.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el mensaje por el que se promociona el complemento alimenticio HOMO ERECTUS, no constituye un supuesto de publicidad ilícita, por aplicación del artículo 3.d) LGP, en relación al Reglamento 1924/2006, al RD 1907/1996, ni a la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, 17/2011.

4. Para valorar la licitud de la publicidad realizada en torno al complemento alimenticio ' Homo Erectus', será necesario atender al listado de ingredientes que componen el producto, a los efectos de analizar si las 'declaraciones de propiedad saludables' que se le atribuyen han sido debidamente autorizadas a los efectos descritos en los mensajes enjuiciados.

De la sentencia de primera instancia.

5. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, concluyendo lo siguiente:

5.1. En primer lugar, que el mensaje publicitario es ilícito desde la perspectiva del Reglamento 1924/2006, por cuanto:

a) Aglutina un conjunto de propiedades saludables, algunas de ellas autorizadas, pero que en conjunto no pueden reconducirse a las meras 'menciones sencillas' a las que alude el punto tercero de la Decisión de la Comisión de 24 de octubre de 2013.

b) Con infracción de los artículos 10.1, 17.5 y 5.2 del Reglamento 1924/2006, por cuanto la suma de declaraciones de propiedad saludables autorizadas (algunas no para el concreto uso según la composición del producto) junto a una lista cualitativa y cuantititivamente no menor de propiedades saludables no autorizadas traslada al consumidor información ' de conjunto' acerca de la idoneidad del producto 'Homo Erectus' para corregir disfunciones de tipo sexual en un sentido amplio.

5.2. En segundo lugar, considera que el mensaje publicitario es ilícito según la perspectiva del RD 1907/1996, pues infringe el artículo 4 (numeral cuarto, y doce al dieciséis), al producir una conmixtión entre las propias virtudes del producto y la experiencia en el uso del mismo por parte del escritor Belarmino, que es mostrado como ' epítome de la botánica aplicada a la virilidad'.También expresa que el mensaje publicitario entraña una lesión de los numerales 12.º (que el mensaje sugiera o indique que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico o sexual) y 16.º (que atribuya efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado)porque incide en una de las categorías que el precepto considera como odiosas para elevar el nivel de protección que merecen los consumidores, la salud sexual y porque las declaraciones que lo integran no están adveradas por ningún análisis científico solvente.

Del recurso de apelación.

6. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada, alegando:

a) Infracción de los artículos 217, 218 LEC y 24.1 CE, incongruencia omisiva y falta de motivación. La sentencia no resuelve si cada una de las declaraciones contenidas en la comunicación comercial son o no verdaderas declaraciones de salud o declaraciones de propiedades saludables. Correspondería a la parte actora la carga de la prueba acerca de la existencia de una opinión científica sobre el carácter de propiedad saludable de un determinado ingrediente.

b) El segundo error de la sentencia de primera instancia es concluir que la demandada se acoge a la mención de los beneficios generales en el sentido del punto tercero de la Decisión de la Comisión de 24 de octubre de 2013, pues según la recurrente, todas las declaraciones de salud contenidas en el mensaje publicitario han sido autorizadas y permitidas por la EFSA, y se hallan recogidas en el Reglamento 1924/2006.

c) El tercer motivo de apelación es la errónea aplicación del Reglamento 1907/1996, que parte según el juez a quode un hecho no controvertido como es que el producto Homo Erectuses un complemento alimenticio ' con aplicación sanitaria'. Tampoco se analiza por qué la utilización de las menciones publicitarias generaría fraude a los consumidores.

d) El cuarto motivo de apelación denuncia un vicio de incongruencia extra petitum, toda vez que la comunicación recogida en los documentos núm. 5 y 6 de la demanda no contiene mención alguna a D. Belarmino, ni alude a testimonio alguno ofrecido por éste que coadyuve a la difusión del producto.

e) Finalmente, se alude a falta de exhaustividad por no precisar la sentencia apelada qué elementos del mensaje publicitario deberían ser suprimidos de la página web de la demandada, sin que sea posible obligar a la supresión íntegra de la descripción del producto.

7. La parte actora se opone al recurso, y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Del relato de hechos probados.

8. Para la adecuada resolución de la controversia, debemos partir del siguiente relato de hechos probados:

8.1 En la página web 'http://elixirdrago.com/homo-erectus/23-elixir-drago-homo-erectus.html', incluida en un portal general denominado ' ELIXIR DRAGÓ', se promociona el producto ' ELIXIR DRAGÓ HOMO ERECTUS', comercializado por la demandada CNCE Innovación SL.

8.2 El producto ' ELIXIR DRAGÓ HOMO ERECTUS' se promociona como un complemento alimenticio al que se asocian una serie de propiedades saludables, así como información sobre sus ingredientes, ficha técnica y un estudio científico referido a la 'evidencia clínica sobre la líbido', que pueden ser descargados por los usuarios.

8.3 En la página web se contiene la presentación del envase del producto junto al siguiente texto, que según fijaron las partes en el acto de la vista constituye la concreta comunicación comercial objeto de de la acción de publicidad ilícita:

' Elixir Dragó Homo Erectus (...) Complemento alimenticio. Ayuda a regular la actividad hormonal manteniendo unas tasas normales de testosterona en sangre, lo que contribuye a una fertilidad y una reproducción normales y a reducir la fatiga.' Se ofrece a un precio de 37 euros.

En el epígrafe ' MÁS INFORMACIÓN' se añade el siguiente texto:

Los estudios en humanos han podido demostrar cómo el producto mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo), la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual), los niveles de testosteron libre, el recuento de espermatozoides y su morfología, además de producir mejoras en el rendimiento, en ele stado de ánimo, y una disminución significativa en la puntuación del cuestionario de envejecimiento masculino, todo ello sin efectos adversos ni toxicidad a largo plazo. Además, HOMO ERECTUS ejerce una función sobre el endotelio vascular periférico mediante mecanismos dependientes del óxido nítrico.

8.4 Los beneficios asociados al producto que contiene la citada comunicación comercial y que podrían ser considerados declaraciones de propiedad saludablea los efectos de la litis, son los siguientes:

- Ayuda a regular la actividad hormonal manteniendo unas tasas normales de testosterona en sangre, lo que contribuye a una fertilidad y reproducción normales, y a reducir la fatiga.

- Aumenta la líbido (es decir, el deseo sexual, la excitación).

- Aumenta la potencia sexual (es decir, la eficacia de la erección).

- Aumenta el placer sexual.

- Contribuye a regular la actividad hormonal y a reducir la fatiga.

- Contribuye a una fertilidad y una reproducción normales y a mantener unas tasas normales de testosterona en sangre.

- Ejerce una función sobre el endotelio vascular periférico mediante mecanismos dependientes del óxido nítrico.

- Mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo).

- Mejora la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual).

- Mejora los niveles de testosterona libre, el recuento de espermatozoides y su morfología.

- Produce mejoras en el rendimiento, en el estado de ánimo.

-Produce mejoras en la disminución significativa en la puntuación del cuestionario de envejecimiento masculino.

- Todo ello sin efectos adversos, ni toxicidad a largo plazo.

8.5 Los ingredientes fundamentalesde su composición son los siguientes:

Fenugreco (Trigonella foenum-grecum L.)

Abrojo (Tribulus terrestris L.),

Maca (Lepidium peruvianum G. Chacón de Popovici),

Brócoli (Brassica oleracea L. Inlc.)

Pimienta (Piper Chaba),

Zinc

y Vitamina B6.

TERCERO.Primera marco legal de referencia: Directiva 2000/13/CE y Reglamento núm. 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

9. Según el planteamiento de la actora, en primer lugar, considera que la publicidad de la demandada es ilícita porque el artículo 3.d) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, dispone que es ilícita la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa específica que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Así, invoca, en primer lugar, que la comunicación comercial enjuiciada contraría el Reglamento núm. 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

10. Como señala el considerando Tercero del Reglamento núm. 1924/2006, la Directiva 2000/13/CE prohíbe de forma general el uso de información que pueda inducir a error al comprador o que atribuya virtudes medicinales a los alimentos y añade que el propósito del Reglamento1924/2006 no es otro que complementar los principios generales de la referida Directiva 2000/13/CE, que es la que regula el etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios.

11.Añade el considerando Octavo que deben establecerse los principios generales aplicables a todas las declaraciones relativas a un alimento con el fin de garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores, dar a los consumidores la información necesaria para elegir con pleno conocimiento de causa y crear condiciones iguales de competencia para la industria alimentaria.

Conforme a los considerandos 13 y 14 del citado Reglamento, actualmente se utiliza, en el etiquetado y publicidad de productos alimenticios en algunos Estados miembros, una amplia variedad de declaraciones relativas a sustancias que no han demostrado ser beneficiosas o sobre las que no existe en la actualidad un consenso científico suficiente. Es necesario garantizar que las sustancias sobre las que se efectúa la declaración han demostrado poseer un efecto nutricional o fisiológico beneficioso. Para garantizar la veracidad de las declaraciones efectuadas, es necesario que la sustancia objeto de la declaración esté presente en el producto final en cantidades que sean suficientes, o que la sustancia esté ausente o presente en las cantidades reducidas adecuadas, para producir el efecto nutricional o fisiológico declarado. La sustancia también debe ser asimilable por el organismo. Además, y cuando proceda, una cantidad de alimento que sea razonable esperar que se consuma debe proporcionar una cantidad significativa de la sustancia que produce el efecto nutricional o fisiológico declarado.

12. Según el considerando 15 de aquél, es importante que las declaraciones de los alimentos puedan ser comprendidas por el consumidor y es conveniente que todos los consumidores estén protegidos de las declaraciones engañosas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, ha considerado necesario, al fallar sobre asuntos relacionados con la publicidad, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor medio. Atendiendo al principio de proporcionalidad, el presente Reglamento, con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia al consumidor medio, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las declaraciones engañosas.

13. Según el considerando 22 del Reglamento núm. 1924/2006, las declaraciones de propiedades saludables solamente deben autorizarse para su uso en la Comunidad después de efectuar una evaluación científica del nivel más elevado posible. A fin de garantizar una evaluación científica armonizada de estas declaraciones, la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria debe realizar estas evaluaciones.

14. Abordaremos, a continuación, cuáles son los requisitos que el Reglamento 1924/2006 establece en orden a garantizar que la publicidad de una propiedad nutricional como saludable respeta los parámetros legales. En torno al propio concepto de ' declaración de propiedad saludable', el artículo 2 establece la siguiente distinción:

Se entenderá por 'declaración' cualquier mensaje o representación que no sea obligatorio con arreglo a la legislación comunitaria o nacional, incluida cualquier forma de representación pictórica, gráfica o simbólica, que afirme, sugiera o dé a entender que un alimento posee unas características específicas.

Se entenderá por ' declaración de propiedades saludables' cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud.

15. En cuanto a los principios generales que deben respetar todas las declaraciones, el artículo 3 dispone:

'Las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables podrán utilizarse en el etiquetado, la presentación y la publicidad de alimentos comercializados en la Comunidad solamente si se ajustan a las disposiciones del presente Reglamento. Sin perjuicio de lo establecido en las Directivas 2000/13/CE y 84/450/CEE, la utilización de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables no deberá:

a) Ser falsa, ambigua o engañosa;

b) Dar lugar a dudas sobre la seguridad y/o la adecuación nutricional de otros alimentos;

c) Alentar o aprobar el consumo excesivo de un alimento;

d) Afirmar, sugerir o dar a entender que una dieta equilibrada y variada no puede proporcionar cantidades adecuadas de nutrientes en general. Podrán adoptarse excepciones para los nutrientes que no puedan obtenerse en cantidades suficientes mediante una dieta equilibrada y variada, inclusive las condiciones para su aplicación, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 24, apartado 2, teniendo en cuenta las condiciones especiales vigentes en los Estados miembros;

e) Referirse a cambios en las funciones corporales que pudieran crear alarma en el consumidor o explotar su miedo, tanto textualmente como a través de representaciones pictóricas, gráficas o simbólicas.'

16. En el análisis de las autorizaciones de declaraciones de propiedades saludables para complementos alimenticios, deben respetarse tanto las condiciones generales previstas en el artículo 5 como las específicas contenidas en el artículo 10.

Dispone el artículo 5:

'1. Solamente se autorizará el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables si se cumplen las siguientes condiciones:

a) se ha demostrado que la presencia, ausencia o contenido reducido, en un alimento o una categoría de alimentos, de un nutriente u otra sustancia respecto del cual se efectúa la declaración posee un efecto nutricional o fisiológico benéfico, establecido mediante datos científicos generalmente aceptados;

b) el nutriente u otra sustancia acerca del cual se efectúa la declaración:

i) está contenido en el producto final en una cantidad significativa tal como se define en la legislación comunitaria o, en los casos en que no existan normas al respecto, en una cantidad que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante datos científicos generalmente aceptados, o

ii) no está presente o está presente en una cantidad reducida que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante datos científicos generalmente aceptados;

c) cuando sea pertinente, el nutriente u otra sustancia sobre el cual se efectúa la declaración se encuentra en una forma asimilable por el organismo;

d) la cantidad del producto que cabe razonablemente esperar que se consuma proporciona una cantidad significativa del nutriente u otra sustancia a que hace referencia la declaración, tal como se define en la legislación comunitaria o, en los casos en que no existan normas al respecto, una cantidad significativa que produzca el efecto nutricional o fisiológico declarado, establecido mediante datos científicos generalmente aceptados;

e) se reúnen las condiciones específicas establecidas en el capítulo III o el capítulo IV, según corresponda.

2. Solamente se autorizará el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables si cabe esperar que el consumidor medio comprenda los efectos benéficos tal como se expresan en la declaración.'

17. Los requisitos específicos previstos en el artículo 10 para las declaraciones de propiedades saludables son los siguientes:

'1. Se prohibirán las declaraciones de propiedades saludables a no ser que se ajusten a los requisitos generales del capítulo II y a los requisitos específicos del presente capítulo y estén autorizadas de conformidad con el presente Reglamento e incluidas en las listas de declaraciones autorizadas previstas en los artículos 13 y 14.

2. Solamente se permitirán las declaraciones de propiedades saludables si se incluye la siguiente información en el etiquetado o, de no existir éste, en la presentación y la publicidad:

a) una declaración en la que se indique la importancia de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable;

b) la cantidad de alimento y el patrón de consumo requeridos para obtener el efecto benéfico declarado;

c) en su caso, una declaración dirigida a las personas que deberían evitar el consumo del alimento, y

d) una advertencia adecuada en relación con los productos que pueden suponer un riesgo para la salud si se consumen en exceso.

3. La referencia a beneficios generales y no específicos del nutriente o del alimento para la buena salud general o el bienestar relativo a la salud podrá hacerse solamente si va acompañada de una declaración de propiedades saludables específica incluida en las listas previstas en el artículo 13 o 14.'

CUARTO. Declaraciones de propiedades saludables no relacionas con la salud.

18. El artículo 13 sintetiza cuál es el régimen de uso de las declaraciones de propiedad saludables distintas a las de reducción del riesgo de enfermedad. Dicho régimen es aplicable al presente supuesto, en el que el Elixir Homo Erectus comprende diversas sustancias a las que se asocian efectos beneficiosos esencialmente en tres áreas relacionadas con la función fisiológica sexual: incremento de la líbido, aumento de la potencia sexual, e incremento del placer sexual. Dispone el citado precepto que ' las declaraciones de propiedades saludables que describan o se refieran a la función de un nutriente o de otra sustancia en el crecimiento, el desarrollo y las funciones corporales, y que figuren en la lista prevista en el apartado 3 podrán efectuarse, sin someterse al procedimiento de autorización establecido en los artículos 15 a 18, siempre que cumplan dos requisitos, a saber: a) se basen en datos científicos generalmente aceptados, y b) sean bien comprendidas por el consumidor medio.

19. En torno al procedimiento de control de las propiedades saludables atribuibles a determinadas sustancias, dispone el artículo 13 apartado tercero que ' Previa consulta a la Autoridad, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento contemplado en el artículo 24, apartado 2, una lista comunitaria de declaraciones permitidas tal como se prevé en el apartado 1, y todas las condiciones necesarias para el uso de dichas declaraciones a más tardar el 31 de enero de 2010.' Dicha previsión ha sido desarrollada a través del Reglamento núm. 432/2012, aprobado y publicado por la Comisión el 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños, al que habrá que acudir para analizar las propiedades sobre el estado fisiológico de los componentes de autos.

20. A los efectos de analizar si las manifestaciones contenidas en la comunicación comercial ya reseñada constituyen ' declaraciones saludables' de uso lícito al albur del reglamento comunitario, conviene, en primer lugar, delimitar qué afirmaciones puedena prioriconstituir ' propiedad saludable o propiedad de la salud', a efectos de obtención de la preceptiva autorización por parte de la Autoridad Europea de Seguridad sanitaria (EFSA).

21. La actora plantea en el escrito de demanda la existencia de hasta trece afirmaciones que integran el mensaje publicitario y constituyen declaraciones de propiedad saludableasociadas al producto Homo Erectusen el sentido del Reglamento expuesto. Se trata de las siguientes:

- Ayuda a regular la actividad hormonal manteniendo unas tasas normales de testosterona en sangre, lo que contribuye a una fertilidad y reproducción normales, y a reducir la fatiga.

- Aumenta la líbido (es decir, el deseo sexual, la excitación).

- Aumenta la potencia sexual (es decir, la eficacia de la erección).

- Aumenta el placer sexual.

- Contribuye a regular la actividad hormonal y a reducir la fatiga.

- Contribuye a una fertilidad y una reproducción normales y a mantener unas tasas normales de testosterona en sangre.

- Ejerce una función sobre el endotelio vascular periférico mediante mecanismos dependientes del óxido nítrico.

- Mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo).

- Mejora la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual).

- Mejora los niveles de testosterona libre, el recuento de espermatozoides y su morfología.

- Produce mejoras en el rendimiento, en el estado de ánimo.

-Produce mejoras en la disminución significativa en la puntuación del cuestionario de envejecimiento masculino.

- Todo ello sin efectos adversos, ni toxicidad a largo plazo.

22. Por el contrario, la demandada considera que sólo ocho de ellas ostentan dicha condición, defendiendo, posteriormente, que las mismas, o bien han sido objeto de autorización por la EFSA, o bien se hallan en el régimen transitorio autorizado. Según el cuadro adjunto al escrito de contestación a la demanda, no constituirían 'declaraciones de propiedades saludables' las siguientes:

'Aumenta el placer sexual', pues sería equivalente al incremento de la líbido.

'Ejerce una función sobre el endotelio vascular periférico mediante mecanismos dependientes del óxido nítrico', por cuanto se trataría de una explicación de los mecanismos de acción del producto.

'Mejora la testosterona libre, el recuento de espermatozoides y su morfología', por cuanto se trataría de una explicación mecánica asociada a la función hormonal y las funciones reproductivas y fertilidad.

'Produce mejoras en la disminución significativa en la puntuación del cuestionario de envejecimiento masculino', por ser consecuencia de lo anterior.

'Todo ello sin efectos adversos ni de toxicidad a largo plazo', por ser intrínseco a las propiedades anteriores.

23. Como hemos expuesto, las declaraciones de propiedad saludable comprenden aquellas expresiones que afirmen, sugieran o den a entender, que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud. En realidad, los extremos indicados contienen explicaciones de cómo acontece el incremento del bienestar fisiológico, pero, per se,y con excepción del aumento del placer sexual (equivalente al aumento de la líbido, so pena de convertirlo en un elemento meramente subjetivo) solo explicitan el mecanismo de cómo acontecen las mejoras que afectan a la función hormonal, reproductiva y de fertilidad. Por tanto, deben quedar excluidas del análisis como declaración de propiedad saludable autónoma.

QUINTO. Declaraciones sobre propiedades saludables relativas a la salud.

24. El segundo motivo que sustenta el recurso de apelación nos lleva a analizar si la comunicación comercial analizada respeta el conjunto de requisitos establecidos en los artículos 5, 10, 13 y 14 del Reglamento 1924/2006, en el sentido expuesto.

25. La recurrente considera que la sentencia dictada por el juez a quoyerra al concluir que las propiedades de saludad asignadas al Elixir Homo Erectusinducen a error al consumidor, en la medida en que versan sobre beneficios debidamente autorizados por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA), conforme al Reglamento núm. 432/2012, de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños.

26. Se analiza, a continuación, si cada una de las afirmaciones que publicita el mensaje examinado constituye una declaración de propiedad saludable autorizada, según dispone el artículo 2 del Reglamento núm. 432/2002, a cuyo tenor: ' Podrán emplearse las declaraciones de propiedades saludables contempladas en el apartado 1 en relación con los alimentos siempre que cumplan las condiciones establecidas en el anexo',señalando el apartado primero que: ' En el anexo del presente Reglamento se establece la lista de declaraciones de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a la que se hace referencia en el artículo 13, apartado 3, del Reglamento (CE) n o 1924/2006.'

27. Se trata de las siguientes afirmaciones:

(1) Ayuda a regular la actividad hormonal. La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es la vitamina B6. Ésta se halla autorizada según el Reglamento 432/2012.

(2) Mantenimiento de los nieveles normales de testosterona. La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es el zinc. Ésta se halla autorizada según el Reglamento núm. 432/2012.

(3) Contribuye a una fertilidad y reproducción normales. La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es el zinc. Ésta se halla autorizada según el Reglamento núm. 432/2012.

(4) Contribuye a reducir la fatiga. La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es la vitamina B6. Se hall autorizada según el Reglamento núm. 432/2012.

(5) Aumenta la líbido (es decir, el deseo sexual, la excitación), y la potencia sexual (es decir, la eficacia de la erección).La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es el tribulus terrestres. Se hace la declaración permitida según el régimen transitorio.

(6) Mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo) y mejora la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual).La sustancia sobre la que se hace la declaración de propiedad saludable es el tribulius terrestrisy la maca. Se halla permitida en régimen transitorio.

(7) Produce mejoras en el rendimiento, en el estado de ánimo.La sustancia sobre la que recae la declaración de de propiedad saludable es la maca. Se halla permitida según el régimen transitorio.

28. Recordemos que el artículo 13 del Reglamento exige no solo que la declaración de propiedad saludable se halle autorizada, sino también que se base en datos científicos generalmente aceptados (en línea con lo dispuesto en el artículo 5.1.a) del mismo Reglamento), y que sea comprensible para el consumidor medio (de conformidad con el artículo 5.2 del mismo Reglamento).

29. En cuanto al uso de declaraciones de propiedad saludables basadas en datos científicamente aceptados, dicho requisito exige, a su vez, no solo que los efectos beneficiosos asociados a una sustancia existan, sino también que concurran en cantidades significativas, siendo asimilables por el organismo humano (art. 5.1 del Reglamento). En este sentido, hemos referenciado qué sustancias de las contenidas en el Elixir Homo Erectus proporcionan efectos beneficiosos para la fisiología sexual, según autorización expresa, como declaraciones de propiedad saludables, de la EFSA. La cuestión de la cantidad que debe estar presente en el producto para producir dicho efecto beneficioso es abordada por la demandada, señalando que la vitamina B6 o el zinc sólo pueden utilizarse empleando los caracteres 'fuente de vitamina B6 o zinc en una cantidad significativa', como determina el Anexo del Reglamento núm. 432/2002, que en este caso es el 15% de la Cantidad Diaria recomendada (en el elixir Homo Erectus concurren en una proporción del 71% y el 20%, respectivamente, extremo no cuestionado por la actora). Obsérvese, así, como el Reglamento dispone: 'La vitamina B6 ayuda a disminuir el cansancio y la fatiga. Esta declaración solo puede utilizarse respecto a alimentos que son, como mínimo, fuente de vitamina B6 de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento (CE) no 1924/2006. La vitamina B6 ayuda a regular la actividad hormonal. Esta declaración solo puede utilizarse respecto a alimentos que son, como mínimo, fuente de vitamina B6 de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento (CE) no 1924/2006.'

30. Respecto al resto de sustancias botánicas, no existe una cantidad establecida normativamente, pero afirma la recurrente haber empleado como parámetro la cifra contenida en la solicitud de autorización para la EFSA recogidas en la Database of Health Claims submited to EFSA evaluation. La actora tampoco cuestiona dicho extremo. Conforme al Considerando Undécimo del Reglamento núm. 432/2002, las declaraciones cuya evaluación por parte de la Autoridad o cuyo examen por parte de la Comisión no haya finalizado todavía se publican en el sitio web de la Comisión, y pueden seguir utilizándose, de conformidad con el artículo 27, apartados 5 del Reglamento (CE) núm. 1924/2006, a cuyo tenor: ' A partir de la fecha de entrada en vigor del presente Reglamento y hasta la adopción de la lista mencionada en el artículo 13, apartado 1, letra a), podrán efectuarse declaraciones de propiedades saludables a las que se refiere el artículo 13, apartado 3, bajo la responsabilidad de los explotadores de empresas alimentarias, siempre y cuando se ajusten a lo establecido en el presente Reglamento y a las disposiciones nacionales existentes que se les apliquen, y sin perjuicio de la adopción de las medidas de salvaguardia mencionadas en el artículo 23'. Dichos requisitos se pueden sintetizar, como hemos explicitado, en la existencia de datos científicos generalmente aceptados de los que se desprendan dichas propiedades saludables, y la no existencia de confusión en el consumidor medio.

31. La existencia de datos científicos generalmente aceptados como requisito para el uso publicitario lícito de una propiedad de salud debe deducirse del propio reconocimiento por parte de la EFSA como declaraciones de propiedad saludables. El procedimiento que establece el Reglamento núm. 432/2002 así lo certifica. Señala el Considerando Doce que no deben autorizarse las declaraciones de propiedades saludables cuyo fundamento científico no haya sido evaluado favorablemente por la Autoridad por no haberse determinado una relación causa-efecto entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y el efecto declarado. También puede denegarse legítimamente la autorización en el caso de las declaraciones de propiedades saludables que no cumplen otros requisitos generales o específicos del Reglamento (CE) núm. 1924/2006, aun cuando la evaluación científica de la Autoridad haya sido favorable.

32. En este caso, la suma de ingredientes que componen el producto 'Elixir homo erectus' procede, esencialmente, de sustancias botánicas, a las que se añaden la vitamina B6 y el zinc. La comunicación comercial pretende transmitir al consumidor un mensaje global de efectos beneficiosos en determinadas funciones fisiológicas, entre las que se hallan la adecuada regulación de la actividad hormonal, lo que contribuye a una fertilidad y reproducción normales, y a reducir la fatiga, el aumento de la líbido, el aumento de la potencia sexual, la mejora los aspectos fisiológicos de la líbido (subdominios de excitación sexual y orgasmo), o la mejora la función sexual (erecciones matutinas y frecuencia de actividad sexual). Por tanto, a la vista de que existen ingredientes en el producto que ciertamente proporcionan los efectos ventajosos autorizados como propiedades saludables, consideramos que el mensaje de conjunto transmitido al consumidor medio se ajusta a las declaraciones de propiedad saludables autorizadas por la EFSA, no existiendo, por tanto riesgo de traslación de un mensaje publicitario falso.

33. Ahora bien, si se analiza el mensaje publicitario en su conjunto, se puede fácilmente advertir que el mismo no se limita a transmitir al consumidor una lista de propiedades saludables, que hemos considerado que no se puede reprochar desde la perspectiva de la publicidad ilícita. El mensaje publicitario también hace referencia a la disfunción eréctil masculina de forma destacada. Y, aunque en su literalidad no afirma que el producto sea útil para corregir esa disfunción sexual, creemos que sí lo sugiere con claridad en dos párrafos consecutivos: en concreto, el párrafo primero y el párrafo segundo, este en tanto en cuanto se refiere a la disfunción eréctil y a la disfunción sexual masculina. En el segundo de los cuales se habla de las sustancias que pueden ser útiles para el tratamiento de ese problema de salud humana y a los inconvenientes de los fármacos que tratan de corregirlo por sus efectos secundarios. Entendemos que un consumidor medio encontraría en esos dos párrafos una clara sugerencia acerca de la utilidad del producto para corregir o paliar ese problema de salud.

34. Por consiguiente, estimamos que esos dos concretos párrafos de la publicidad infringen la prohibición establecida en el art. 3 apartado a) del Reglamento europeo de constante referencia. No así el resto del mensaje, como hemos analizado.

SEXTO. Sobre la aplicación del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto.

35. Como hemos adelantado, la resolución recurrida también consideró que existía publicidad ilícita a partir de la perspectiva que ofrece el derecho nacional, esto es, el RD 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, y lo hace por las siguientes razones:

a) Por la participación de un personaje famoso (el Sr. Belarmino) en la publicidad del producto.

b)El mensaje publicitario entraña una lesión de los numerales 12.º (que el mensaje sugiera o indique que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico o sexual) y 16.º (que atribuya efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado)porque incide en una de las categorías que el precepto considera como odiosas para elevar el nivel de protección que merecen los consumidores, la salud sexual y porque las declaraciones que lo integran no están adveradas por ningún análisis científico solvente.

36.El recurso imputa a la resolución recurrida infracción en la aplicación del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, pues:

a) La sentencia de instancia atribuye de forma reiterada al producto 'Homo Erectus' propiedades terapéuticas en relación con la disfunción eréctil, lo que la demandada no admite que sea cierto.

b) Imputa fraude a los consumidores pero no justifica ni fundamenta en qué puede consistir el mismo. Y la parte actora no ha desplegado actividad probatoria alguna dirigida a probar ese fraude.

En opinión de la recurrente, se trata de un simple complemento alimentario al que no resulta de aplicación el régimen previsto en tal Decreto, tal y como asimismo sostuvo Autocontrol en su resolución.

37. El recurso combate asimismo la resolución recurrida argumentando que la comunicación objeto de debate no contiene mención alguna del Sr. Belarmino para coadyuvar a la difusión del producto. En su opinión, solo puede tomarse en cuenta la propia comunicación para enjuiciar si existe o no publicidad ilícita al amparo del art. 3 d/ LGP .

Valoración del tribunal

38. Creemos que la respuesta a la primera de las cuestiones que plantea el recurso, esto es, como hemos anticipado, que el producto, que se publicita como un complemento alimentario, también se presenta al consumidor como un producto con una supuesta finalidad sanitaria. Así hemos afirmado que se deriva de las referencias que en el mismo se hacen a la disfunción eréctil masculina. Por tanto, en nuestra opinión, coincidente con la que expresa la resolución recurrida, resulta de aplicación en el caso el RD 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.

39. En la exposición de motivos que justifica el dictado de esa norma puede leerse lo siguiente:

'Al margen de tales productos (los sanitarios en sentido propio), aparecen en el mercado y son objeto de publicidad, propaganda y promoción comercial de su tráfico, uso o consumo una serie de productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, modificación del estado físico y psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas, etc., sin que se ajusten a las normas especiales anteriormente citadas, ni tampoco cumplan, en ocasiones, las exigencias de veracidad, claridad e información sobre su contenido, composición, naturaleza o efectos.

Este tipo de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria suponen en algunos casos un presunto fraude para los consumidores y usuarios, hecho al que se añade además la utilización de mensajes, imágenes o referencias con apariencia sanitaria, médica, farmacéutica, terapéutica o preventiva que no se corresponden con la realidad ni con una previa comprobación técnica o científica debidamente contrastada con arreglo a las normas especiales que han de aplicarse. Todo ello da lugar a una información defectuosa y a una publicidad abusiva e incluso a daños efectivos a las personas, en la medida en que su composición o utilización pueda resultar peligrosa o sustituyan de forma irresponsable las atenciones y cuidados que se requieren en cada caso'.

40. Por tanto, tanto el título del Real Decreto como su exposición de motivos justifican sobradamente la aplicación de esa norma a un caso en el que, aunque se trate de un producto no sanitario, se presenta en su publicidad ante el público como un producto con propiedad sanitarias.

41. El art. 4 del referido RD dispone lo siguiente:

'Salvo lo establecido en el artículo 3.1 de este Real Decreto, queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos:

7. Que pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo. (...) 12. Que sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual. (...) 16. Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado'.

42. Es cierto que el Sr. Belarmino no aparece mencionado directamente en el mensaje publicitario pero de ello no se deriva, como pretende el recurso, que el mismo resulte ajeno a la publicidad. Es innegable que se trata de un personaje famoso por su larga trayectoria en los medios de comunicación y el mensaje publicitario pretende aprovecharse de esa notoriedad de diversas formas: (i) utilizando su nombre en la denominación atribuida al producto; (ii) utilizando asimismo su nombre en la página web en la que se difunde el producto. Por tanto, creemos que esas son razones suficientes para estimar que se ha incurrido en esa prohibición.

43. En segundo lugar, incurre también en la prohibición del apartado 12, en la medida en que resulta claro que la publicidad sugiere que el producto potencia el rendimiento sexual. Y, particularmente, incurre en la prohibición del apartado 16, pues la publicidad atribuye al producto (o al menos lo sugiere) un efecto terapéutico (su utilidad contra la disfunción eréctil masculina) que no está respaldado por ninguna prueba científica.

SÉPTIMO. Sobre la alegación de falta de exhaustividad y concreción.

44. Por último, se queja el recurso de que la resolución recurrida no haya especificado qué aspectos de la comunicación podrían resultar ilícitos y ha imputado el reproche de publicidad ilícita a toda la comunicación, lo que estima que es grave cuando la propia actora reconoce que algunos de los aspectos de la campaña son lícitas.

45. En este punto estimamos que tiene razón la recurrente. Tal y como hemos razonado, el mensaje publicitario tiene un contenido muy extenso y una parte fundamental del mismo hemos estimado que no merece ningún reproche desde la perspectiva de los ilícitos publicitarios. Por tanto, es preciso modificar el sentido de la condena para precisar que los dos únicos párrafos que deben verse afectados por el éxito de la acción y en cuya utilización debe cesar la demandada son los que hemos detallado más arriba y que hacen referencia a la disfunción eréctil masculina.

46. Tampoco estimamos procedente la publicación de la sentencia en dos diarios de carácter nacional. Se trata de una medida potestativa para el tribunal ( artículo 32.2º de la Ley de Competencia Desleal ). Pues bien, atendido el alcance de la comercialización y las circunstancias con la que se ha llevado a cabo, no estimamos, en absoluto, que sea necesario ni útil la publicación de la sentencia, que en nada contribuiría a remediar los efectos de la actividad ilícita.

OCTAVO. Costas procesales.

47. Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

48. En cuanto a las costas de la primera instancia, estimamos que deben ser impuestas a la parte demandada por cuanto, en su parte sustancial, los argumentos de nuestra resolución coinciden con los expuestos previamente en el dictamen de Autocontrol, un organismo de reconocido prestigio en materia de publicidad ilícita, de manera que consideramos que la falta de acatamiento por parte de la demandada constituyó un acto susceptible de ser considerado como de temeridad o mala fe a estos efectos, ya que ha forzado a la actora a tener que seguir un costoso proceso cuyos gastos es más razonable que deba soportar quien con su conducta ha dado lugar a ellos.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por CNCE Innovación, S.L. contra la Sentencia de 30 de enero de 2018 , que modificamos en el exclusivo sentido de limitar la declaración de publicidad ilícita a la parte del mensaje publicitario a la que hemos hecho referencia en el fundamento quinto de esta resolución, limitando la acción de cesación exclusivamente a esa parte y en el pronunciamiento relativo a la publicación de la sentencia, que dejamos sin efecto.

Imponemos a la demandada las costas de la primera instancia y no hacemos imposición de las del recurso, con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.