Sentencia Civil Nº 233/2003, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 597/2002 de 26 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 597/2002

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

SENTENCIA N° 233/2003

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de mayo de dos mil tres.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario n° 460/2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° Ocho de los de Palma, a los que ha correspondido el rollo 597/2002, en los que aparece como demandante-apelada la entidad ETABLISSEMENTS PELLISON, SA., representada por la Procuradora Dª. Margarita Ecker Cerdá y asistida del Letrado D. David Pellisé Urquiza, y como demandados-apelante D. Guillermo y D. Jesús Ángel , representados por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera y asistidos del Letrado D. Eduardo Veiga, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados.

ES PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de 3 de junio de 2002 cuyo fallo literalmente dice: 1.- Se estima la demanda interpuesta por la entidad Etablissements Pellison, SA., contra D. Guillermo y D. Jesús Ángel . 2.- Se declara que la propiedad de la marca Three Barrels con el número 2.312.308 corresponde a la entidad actora, así como la titularidad registral de la misma, debiendo expedirse al efecto el oportuno mandamiento a la Oficina Española de Patentes y Marcas a fin de dar efectividad a esta titularidad de la marca Three Barrels número 2.312.308 a favor de Etablissements Pellison, SA.. 3.- Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. 4.- Se desestima la reconvención interpuesta por D. Jesús Ángel contra la entidad Etablissements Pellison, SA. 5.- Se imponen a los demandados las costas causadas en la demanda y a la parte reconviniente las causadas en la reconvención.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y habiéndose denegado la práctica de prueba en esta alzada y la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Los demandados D. Guillermo y D. Jesús Ángel (este último demandado-reconviniente) se alzaron contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo fallo ha sido trascrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitaron la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, conforme a sus pretensiones formuladas en primera instancia. En apoyo de tal solicitud hicieron las alegaciones siguientes: 1) Infracción de los arts. 10, 399 y 424 de la LEC. 1/2000, por existencia de demanda defectuosa respecto de D. Guillermo , por imposibilidad de determinar en qué consisten las pretensiones de la actora respecto de este demandado-apelante. 2) Infracción por inaplicación de los arts. 10, 399 y 424 de la LEC. 1/2000 por falta de legitimación pasiva de D. Guillermo . 3) Infracción del art. 3.3 de la Ley 32/1988 de Marcas por no concurrir en el condenado, D. Guillermo , el requisito esencial de ostentar la titularidad del derecho reivindicado. 4) Que la sentencia apelada fija en el FJ 1° unas premisas de hecho equivocadas como consecuencia de la errónea apreciación por el Juez "a quo" de la prueba practicada, lo que vicia de raíz el fallo de dicha sentencia. 5) Infracción del art. 3.3, en su relación con el art. 4.1, ambos de la Ley 32/1988 de Marcas, por indebida aplicación, al no concurrir en el codemandado, D. Jesús Ángel , los requisitos legales exigidos para el éxito de la acción reivindicatoria. 6) Infracción en materia de imposición de las costas.

SEGUNDO.- Como señala el Juez "a quo", en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en la demanda base del procedimiento, formulada por la entidad Etablissements Pellison, SA., contra D. Guillermo y D. Jesús Ángel , dicha entidad actora ejercitó, con carácter principal, una acción reivindicatoria de la marca Three Barrels número 2.312.308 inscrita a nombre del codemandado D. Jesús Ángel , con fundamento en lo dispuesto en el art. 3.3 de la Ley de Marcas, y, con carácter subsidiario, la acción de nulidad prevista en el apartado 2 del referido artículo 3. Los demandados se opusieron a dicha demanda y, además, el codemandado Sr. Jesús Ángel formuló demanda de reconvención, por infracción de derechos de Marca, interesando la declaración de que la entidad actora- reconvenida vulnera su derecho exclusivo de uso de la marca registrada a su nombre.

TERCERO.- Los tres primeros motivos del recurso de apelación, aunque lo han sido de forma separada, pueden reconducirse a uno solo, y, por lo tanto, ser examinados conjuntamente. Pues a través de los mismos la parte apelante alega la indebida llamada al proceso, como codemandado, del Sr. Guillermo , por cuanto el referido señor no es titular del objeto litigioso, y el único que puede ostentar la legitimidad pasiva para soportar el ejercicio de las acciones ejercitadas en la demanda y quien, en definitiva, puede verse afectado por la misma, es el titular de la marca NUM000 ; es decir, D. Jesús Ángel .

Según hemos indicado antes, la entidad actora ejercita en la demanda, con carácter principal, una acción reivindicatoria con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley de Marcas. En el mismo se establece: Si un registro de marca ha sido solicitado con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar la propiedad de la marca, siempre que ejercite la oportuna acción reivindicatoria con anterioridad a la fecha de concesión o en el plazo máximo de cinco años desde la fecha de publicación de dicha concesión.

Además, la parte actora, dentro de los supuestos recogidos en el referido apartado 3 del art. 3 de la Ley de Marcas (con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual), fundamenta su acción reivindicatoria en la existencia de fraude.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2001 recaída en un recurso de casación referido a un procedimiento de menor cuantía en el cual los actores ejercitaron una acción sobre nulidad de adquisición de acciones, señala, en su fundamento de derecho segundo: "... por ello no es razonable, como decíamos, negar que realmente se ha aplicado la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario, siendo así que la demanda se dirige a impugnar tales adquisiciones por ilegales. Los Tribunales no pueden prescindir de la realidad jurídica de tales sociedades compradoras, y no pueden declarar unilateralmente, por sí y ante sí, sin haberlas oído, que eran meras apariencias formales, que ocultaban la personalidad jurídica de Mercasa. Y hubiera sido una franca contradicción con los principios de contradicción y audiencia de parte. No de otra manera distinta a su respecto se puede juzgar sobre si efectivamente adquirieron o no para Mercasa, si eran sociedades que ocultaban (y fueron creadas por ello) al verdadero adquirente...".

Si trasladamos lo declarado por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia al supuesto que ahora nos ocupa, debemos concluir que la llamada al proceso en concepto de codemandado del Sr. Guillermo resulta totalmente procedente, habida cuenta la acción que con carácter principal se ejercita en la demanda: acción reivindicatoria contemplada en el art. 3.3 de la Ley de Marcas, basada en la existencia de fraude, con participación en el mismo, según se alega en dicha demanda, de ambos demandados, por la conexión existente entre la actuación del Sr. Guillermo hijo y el negocio familiar que dirige el Sr. Jesús Ángel padre. Por lo que, y conforme se indica en la referida sentencia del Tribunal Supremo, hubiera sido una franca contradicción con los principios de audiencia y defensa, el que se declarara la existencia de tal connivencia sin llamar al proceso a una de las personas que, según se pretende en la acción ejercitada en la demanda, intervino en el fraude.

Por todo ello procede desestimar los motivos de apelación que ahora hemos analizado, y, por lo tanto, confirmar respecto a los mismos la sentencia de instancia.

CUARTO.- Según hemos señalado antes, la parte actora- reconvenida ejercita en la demanda con carácter principal la acción reivindicatoria regulada en el art. 3.3 de la Ley de Marcas, y, con carácter subsidiario, la acción de nulidad a la que se refiere el art. 3.2 de la misma Ley. La sentencia objeto del presente recurso de apelación estimó la pretensión formulada con carácter principal en dicha demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 1999 a la que se refiere el Juez "a quo" en la sentencia apelada, declara que la regla general es que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en su artículo 3.1, pero los apartados 2 y 3 suponen claras excepciones a tal principio. Así, cuando otorgan al usuario de una marca notoriamente conocida en España no inscrita, el ejercicio de la acción de nulidad de la marca inscrita para productos idénticos o similares y que pueda crear confusión con la marca notoria (art. 3.2). Sin la exigencia de notoriedad, si el "registro de marca ha sido solicitado con fraude de los derechos de un tercero, o con violación de una obligación legal o contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar la propiedad de la marca, siempre que ejercite la oportuna acción reivindicatoria con anterioridad a la fecha de concesión o en el plazo máximo de cinco años desde la fecha de la publicación de dicha concesión" (art. 3.3).

QUINTO.- La parte apelante sostiene en su recurso de apelación que la sentencia recurrida parte de unas premisas erróneas y de una mutilada apreciación de la prueba practicada que entrarán en franca contradicción con los presupuestos teóricos que ella misma fija para la apreciación de la concurrencia de los presupuestos del art. 3.3 de la Ley 32/1988 de Marcas. Así, en el apartado 1 del fundamento jurídico 1° se afirma que la sociedad Etablissements Pellison, SA. sería la titular de las marcas internacionales números 271.199 y 408.502 "Three Barrels", como acreditarían los documentos 4 y 5 de la demanda. Que tal dato -añade la parte apelante- predispone al Juzgador a la aceptación posterior de un mejor derecho de la demandante y, desde luego, de un fraude de esos derechos cometido por los demandados. Sin embargo, esos mismos documentos 4 y 5 de la demanda, los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda principal, y la prueba practicada en juicio, se ocupan de demostrar que España a través de la Oficina Española de Patentes y Marcas (antiguo Registro de la Propiedad Industrial) rechazó de forma total por dos veces consecutivas otorgar protección a ambos registros internacionales. Tales rechazos nunca fueron recurridos. Desde 1965 y 1976, respectivamente, la demandante se aquietó y no hizo esfuerzo legal alguno para que se revocase tal decisión. Tales rechazos estuvieron provocados por la existencia de derechos prioritariamente inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial Español (hoy la OEPM.) protegiendo signos distintivos idénticos: "tres toneles", "tres cubas", etc. Por lo tanto, concluye la parte apelante, la decisión del Juzgado "a quo" de tomar en consideración estos registros internacionales como precedente para ejercitar la presente litis distorsiona el planteamiento de los hechos, y supone una mutilada y claramente equívoca apreciación de la prueba practicada, en concreto de los citados documentos 4 y 5 de la demanda, de los números 2 y 3 de la contestación y de la prueba practicada en el juicio. Y que, desde luego, al existir ese rechazo del reconocimiento en España de tales registros, el hecho de que el Juzgador "a quo" los incluya como premisa de hecho de la que partir para llegar al fallo, como si se tratara de un derecho invocable y prioritario en España, vulnera tanto el Arreglo de Madrid de 14/4/1891, revisado en Estocolmo en 1967 relativo al Registro Internacional de Marcas, que forma parte del derecho interno español, como las disposiciones de la Ley especial aplicable: arts. 73 y 74 de la Ley 32/1988 de Marcas.

Según hemos señalado antes (STS de fecha 17 de noviembre de 1999) la regla general es que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en su artículo 3.1; sin embargo, los apartados 2 y 3 del referido artículo suponen claras excepciones a tal principio.

Es cierto que en el apartado 1 del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada se recoge lo que indica la parte apelante en su recurso de apelación, pero, también es cierto, que en dicho fundamento de derecho, en los apartados siguientes, se recogen otras premisas. Así, en el apartado 2.- se indica que la entidad actora es productora del brandy denominado Three Barrels, que se comercializa con esta denominación, además de en otros países, en España, siendo importado en las Islas Baleares por la entidad Palmer & Sons, SA.. Y en su apartado 3.- se señala que la entidad Palmer & Sons, SA., ha suministrado desde el año 1993 el brandy Three Barrels, entre otros productos, a Almacenes M. Hernández, empresa de la que es DIRECCION000 el demandado D. Guillermo , dedicada a la distribución de licores, que se ha encargado de la distribución de dicho producto al menos desde ese año. En el apartado 4.- del mismo FD se recoge que D. Jesús Ángel obtuvo en fecha 5 de febrero de 2001 el registro de la marca Three Barrels, para señalar y distinguir productos de la clase 33ª de Nomenclator Internacional de marcas, en concreto "bebidas alcohólicas". Y, por último, en el apartado 5 se indica que D. Jesús Ángel es hijo de D. Guillermo , titular del negocio de distribución de licorería al que se ha hecho referencia antes.

Pero es que, además de lo antes dicho, si se analiza lo que razona el Juez "a quo" en los fundamentos de derecho siguientes de la sentencia apelada (FD segundo y tercero) debe llegarse a la conclusión de que el hecho que en el apartado 1 del FD primero de dicha sentencia se haga referencia a lo que indica la parte apelante, no supone, en forma alguna, como pretende dicha parte apelante, que con ello se distorsione el planteamiento de los hechos. Pues debe tenerse en cuenta que la acción principal ejercitada en la demanda y la que estima el Juez "a quo" en la sentencia apelada es la acción reivindicatoria contemplada en el art. 3.3 de la Ley de Marcas, cuyo apartado, juntamente con el 2, constituyen, según hemos indicado, excepciones al principio recogido en el apartado 1 de dicho artículo. Lo que supone que la demanda se estima no porque se entienda que la entidad actora sea titular de la marca por haber adquirido el derecho conforme al apartado 1 del art. 3, sino porque se considera acreditado que la referida entidad actora está legitimada en su condición de persona perjudicada para reivindicar la propiedad de la marca cuyo registro "ha sido solicitado en fraude" por los demandados.

Por otra parte, también es cierto, según alegan los apelantes en su recurso de apelación que la Oficina Española de Patentes y Marcas (antes Registro de la Propiedad Industrial) denegó la protección de la marca internacional en España, por su semejanza o parecido con las marcas nacionales "Tres Cubas" "Tres Toneles". Sin embargo, tal denegación no puede suponer, como pretende la parte apelante, que si con posterioridad la marca ha sido registrada (por considerar, ahora, que no existe la semejanza con anteriores marcas registradas: art. 12 a) de la Ley de Marcas), la entidad actora no pueda ejercitar la acción reivindicatoria a la que se refiere el repetido apartado 3 del art. 3 de la Ley de Marcas, si considera que tal registro ha sido solicitado y obtenido con fraude de sus derechos, y que tal pretensión sea estimada si queda acreditada la existencia del fraude alegado.

SEXTO.- La parte apelante también combate la valoración que de la prueba practicada en el, procedimiento ha verificado el Juez "a quo" para entender acreditadas las premisas de hecho contenidas en los apartados 2 y 3 del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada.

Debemos insistir, aquí, en lo que ya hemos indicado con anterioridad: que la acción ejercitada con carácter principal en la demanda y que ha sido la estimada en la sentencia objeto del presente recurso es la acción reivindicatoria contemplada en el apartado 3 del art. 3 de la Ley de Marcas. Insistimos, ahora, en ello ante las distintas alegaciones que formula la parte apelante en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa, referentes a la cuestión de notoriedad. Por cuanto, como hemos indicado también antes al referirnos a la sentencia del TS de fecha 17 de noviembre de 1999, la acción reivindicatoria (art. 3.3) puede ser ejercitada "sin la exigencia de notoriedad".

Sentado lo anterior, esta Sala debe convenir en la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento ha verificado el Juez "a quo" para considerar que ha quedado debidamente acreditado que la entidad actora es productora del brandy denominado "Three Barrels" que se comercializa con esta denominación, además de en otros países, en España, siendo importado en las Islas Baleares por la entidad Palmer & Sons, SA.. Ello ha quedado acreditado, como se indica en la sentencia de instancia, con los documentos aportados con la demanda; especialmente y a los efectos que interesan para la acción ejercitada con carácter principal en la demanda con el documento n° 13 aportado con dicha demanda que acredita las importaciones realizadas por la entidad Palmer & Sons, SA. del referido producto, documentación cuyo contenido ha sido ratificado por la declaración testifical del representante legal de dicha entidad, D. Miguel Palmer Catalá. Y aunque es cierto lo que alega la parte apelante en su recurso de apelación acerca del error en que se incurre en la sentencia de instancia al relacionar los libros de comercio de la referida entidad Palmer & Sons, SA. con el mencionado documento n° 13 cuando en realidad se refieren al documento n° 14, ello no supone que la referida documental n° 13 y la ratificación de la misma verificada mediante la prueba testifical no sean suficientes para considerar acreditado lo anteriormente indicado: que desde el año 1993 la entidad Palmer & Sons, SA. ha importado a las Islas Baleares el brandy denominado "Three Barrels" producido por la entidad actora-apelada. Y que dicho brandy no sólo ha sido importado sino también comercializado queda acreditado por cuanto, con los documentos n° 14 y 15 acompañados con la demanda, así como con la declaración testifical del representante legal de la entidad Palmer & Sons, SA. y con la aportación de los libros de comercio de dicha entidad referidos al mencionado documento n° 14, ha resultado debidamente probado que la repetida entidad Palmer & Sons, SA. ha suministrado desde el año 1993 el brandy "Three Barrels", entre otros productos, a Almacenes M. Hernández, empresa de la que es titular el codemandado D. Guillermo , dedicada a la comercialización de vinos y licores en general.

En cuanto a las alegaciones que formula la parte apelante acerca de la parcialidad e interés del testigo Sr. Palmer por mantener vínculos contractuales con la entidad actora-apelada, hemos de indicar que la vinculación comercial que mantiene la entidad que representa el referido testigo con la mencionada entidad actora-apelada no constituye motivo alguno para dudar de su imparcialidad, máxime cuando igual relación comercial existe entre la entidad Palmer & Sons, SA. y el almacén M. Hernández cuyo DIRECCION000 es el codemandado D. Guillermo ,

SEPTIMO.- La parte apelante alega en su recurso de apelación que debe rechazar los razonamientos vertidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia para considerar acreditado que la solicitud de la marca se había efectuado en fraude, pues dichos razonamientos son, en algún caso, argumentos absolutamente ajurídicos, incluso contrarios al derecho marcario. De otro lado, suponen una errónea apreciación de la prueba practicada en el ramo de la actora, una nula valoración de la del ramo de la parte ahora apelante, y el acogimiento como prueba del fraude, de meras hipótesis, presunciones y deducciones sin apoyo empírico alguno. No existe un solo documento o prueba testifical que de forma fehaciente e inequívoca pueda relacionar al Sr. Jesús Ángel con la comercialización de un brandy "Three Barrels" o con la participación en el negocio de ALMACEN000 de su padre. Al utilizarse por el Juzgador "a quo" en su sentencia como argumento de la existencia de conducta dolosa y fraudulenta el que el apelante Sr. Jesús Ángel no ejercita actividad alguna ni ingreso alguno que justificase el registro a su nombre de una marca, está distinguiendo donde la Ley no distingue, y está exigiendo un requisito que la Ley no previene. Y en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia apelada como otro nuevo medio de prueba de la existencia de conducta fraudulenta: "... D. Guillermo ..., quien en definitiva, ha facilitado los medios económicos, de los que su hijo carecía, para el registro de la marca", es sencillamente gratuita, es una mera presunción que sorprendentemente el propio Juzgador eleva a la categoría de certeza, pues no existe prueba alguna en tal sentido.

Como señala el Juez "a quo" en la sentencia apelada de lo actuado en el procedimiento han quedado acreditados los hechos siguientes: 1) Con el documento n° 22 aportado por la actora con la demanda, ha quedado acreditado que el codemandado D. Jesús Ángel remitió a la Agencia de la Propiedad Industrial Curell Suñol un escrito por medio de correo electrónico en el que se indicaba que en fecha 16 de julio de 2000 apareció en el BOPI su solicitud de registro de Marca de la clase 33 "Bebidas Alcohólicas", la denominación de la cual era "Three Barrels"; también se señalaba que "el caso es que soy hijo de una persona que ha comprado anteriormente productos de esta compañía y con esta denominación para su venta posterior, sin embargo yo nunca he tenido relación alguna con dicha compañía". Como remitente de dicho escrito figura la entidad IMPOHER, SA., con la dirección de correo electrónico imponer@airtel.net. 2) La referida entidad Importaciones Pont Hernández, SL. (IMPOHER, SL.), según consta en la certificación del Registro Mercantil que obra a los folios 755 y siguientes de los autos, fue constituida inicialmente como sociedad anónima y luego convertida en sociedad limitada, constando siempre como administrador único de la misma D. Guillermo . La hoja registral de dicha sociedad está cerrada por no haber efectuado los depósitos de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 1996, 1997, 1998 y 1999. 3) La repetida entidad Importaciones Pont Hernández, SL. posee una nave en el Polígono Ca'n Valero y en la entrada de la misma figura una tarjeta con el nombre de D. Jesús Ángel , quien se identifica como DIRECCION001 de la entidad IMPOHER (todo ello resulta acreditado con el informe elaborado por la agencia de investigadores Ariza -folios 510 y siguientes de los autos, pudiéndose observar la fotografía de dicha tarjeta en el folio 532- y con el acta notarial que obra a los folios 767 y siguientes de los mismos. 4) En la referida tarjeta figura como número de fax de la entidad el 971-468280, cuyo número está a nombre de la esposa y madre, respectivamente, de los demandados, Dª. Francisca , y se corresponde con el número del domicilio familiar, según ella misma reconoció al declarar como testigo en el procedimiento.

La parte apelante alega en su recurso de apelación que no existe documento alguno o prueba testifical que de forma fehaciente o inequívoca pueda relacionar al Sr. Jesús Ángel con la comercialización de un brandy "Three Barrels" o con la participación en el negocio ALMACEN000 de su padre.

Que no exista documento o prueba testifical que de forma fehaciente, según alega la parte apelante, pueda relacionar o vincular al Sr. Jesús Ángel , con la comercialización del brandy "Three Barrels" o con la participación en el negocio ALMACEN000 , no puede suponer, a juicio de esta Sala, que de los hechos probados que hemos relacionado anteriormente no pueda deducirse fundadamente la conexión del Sr. Jesús Ángel con el negocio familiar del que figura como titular su padre: el Sr. Guillermo . Conexión o vinculación que debe deducirse necesariamente, según considera esta Sala, desde el momento en que la actividad del Sr. Jesús Ángel relacionada con la solicitud de la marca se realiza a través de la entidad IMPOHER (de cuya entidad siempre ha sido administrador único, según el Registro Mercantil, su padre: el Sr. Guillermo ), figurando en la entrada de la nave que posee dicha entidad, una tarjeta con el nombre del Sr. Jesús Ángel hijo, quien se identifica como administrador-gerente de la misma, con un número de fax que se corresponde con el del domicilio familiar y que figura a nombre de la esposa y madre, respectivamente, de los demandados.

Por otra parte, cuando el Juez "a quo" se refiere a que el Sr. Jesús Ángel no ejercía ninguna actividad que justifique el registro a su nombre de una marca que, tal y como señala el art. 1 de la Ley de Marcas, sirve para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona de productos y servicios idénticos o similares de otra persona, no puede entenderse, como pretende la parte apelante que utiliza un argumento ajurídico en franca violación tanto del art. 3.1 y 3.3 como el art. 4.1 en su relación con los incluidos en el título III de la Ley de Marcas, distinguiendo donde la Ley no distingue y exigiendo un requisito que la Ley no previene, por cuanto el Sr. Jesús Ángel tiene un plazo de cinco años para el uso del registro concedido. Y ello por cuanto, el referido argumento lo utiliza el Juez "a quo", no en el sentido que pretende la parte apelante de la existencia de un plazo de cinco años para el uso de la marca registrada, sino para ratificar los razonamientos anteriores verificados por el Juez "a quo" en la sentencia de instancia: vinculación que con el negocio familiar dirigido por D. Guillermo tiene D. Jesús Ángel . Es decir, el Juez "a quo" no indica en momento alguno que no existe un plazo de cinco años para el uso de la marca, sino que lo que indica sobre la falta de actividad propia e independiente del Sr. Jesús Ángel , es un argumento más para ratificar la vinculación o conexión del Sr. Jesús Ángel con el negocio familiar.

Por último, señalar que cuando el Juez "a quo" menciona la falta de ingresos del Sr. Jesús Ángel se refiere a las propias manifestaciones de éste, al reconocer que hasta los gastos del teléfono los paga su padre.

OCTAVO.- Alega, por último, la parte apelante, que, en cualquier caso, las costas de primera instancia nunca deberían haber sido impuestas a los demandados. Ello por cuanto la actora en la demanda ejercitó dos acciones: la acción reivindicatoria y la acción de nulidad. Y si alguien ejerce acumuladamente en un mismo procedimiento dos acciones y pretende un pronunciamiento sobre ambas, si alguien obliga a que durante la tramitación del pleito acumulado la parte adversa debata sobre dicha acción de nulidad y si finalmente el propio juzgado declara que ambas acciones son incompatibles, no debe producirse, en aplicación de los principios de igualdad y equidad, una imposición de costas a la parte demandada.

En primer lugar debe indicarse que las dos referidas acciones no se ejercitan en la demanda acumuladamente, según pretende la parte apelante, sino que una (la acción reivindicatoria) se ejercitó con carácter principal, y la otra (la acción de nulidad) lo fue con carácter subsidiario de la primera, conforme autoriza el art. 399.5 de la LEC. Por lo tanto, la estimación de la pretensión principal supone una estimación plena de la demanda que lleva consigo la imposición de las costas a los demandados, conforme lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

NOVENO.- Por todo lo anteriormente indicado procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todos sus extremos la sentencia de instancia.

DECIMO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a los apelantes, conforme lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394 de la LEC.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª. Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de D. Guillermo y D. Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2002, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia n° Ocho de los de Palma, en el juicio ordinario del cual el presente rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.