Sentencia Civil Nº 233/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 87/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Actuaciones:

Rollo de apelación civil núm. 87 / 06

Juicio matrimonial sobre incidente modificación medidas núm. 393 /05

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 DE Algeciras

Magistrados :

Presidente : Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil

SENTENCIA NÚM. 233/ 06

En la ciudad de Algeciras a veinticinco del mes de septiembre del año de dos mil deis.

Vistos por esta Sección de Algeciras los autos matrimoniales de juicio incidental sobre modificación de medidas ; tramitados conforme a lo normado en los artículos 775 en relación el 771 ambos de la nueva LEC y promovidos en su día por DON Pedro Antonio y, en su nombre y representación por el procurador DON FERNANDO RAMOS BURGOS , bajo dirección jurídica de letrado ; contra DOÑA Mercedes representada por el procurador DON MANUEL MENDEZ PEREA , asistida de letrado ; los que penden ante esta SUPERIORIDAD en méritos de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 10 del mes de NOVIEMBRE pasado por el JUEZ DEL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 3 de esta ciudad y ;

Antecedentes

Primero : Que en su día se dictó resolución en los presentes autos en cuya parte dispositiva literalmente se decía lo siguiente:

FALLO : " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el procurador DON FERNANDO RAMOS BURGOS en nombre y representación de DON Pedro Antonio contra DOÑA Mercedes Y DEBO ACORDAR LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO en el sentido de acordar la supresión de la pensión de alimentos a favor del hijo Juan Pablo y se acuerda fijar en 200 euros mensuales la pensión de alimentos a favor de los hijos María Rosario E Rafael correspondiendo la mitad de la suma indicada a casa uno de ellos. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento."

Segundo : Que por la parte actora, se planteó recurso de apelación contra la anterior resolución, presentando primero escrito de preparación del mismo y admitido ; previo emplazamiento, en tiempo y forma legal el de su formalización ; se dio traslado a la contraria para que presentare escrito de oposición al recurso o, en su caso, el de impugnación de la sentencia en lo que no le conviniere, haciendo lo primero, presentando escrito de oposición al recurso en los términos concretos que constan.

Tercero : No habiéndose propuesto prueba ni solicitado por las partes la celebración de vista ni considerada necesaria esta por la Sala, quedaron las actuaciones sobre la mesa del ponente designado por turno de reparto para redacción del correspondiente proyecto de resolución, conclusas para dictar sentencia.

Cuarto : Que en la tramitación de este recurso de apelación se han observado todas las prescripciones establecidas en los artículos 457 y siguientes de la L.E.C.

Ha sido ponente en él tramite de este rollo el Ilmo. Sr. Magistrado miembro de esta Sección Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.

Fundamentos

Primero : La parte actora mediante el recurso impugna únicamente el pronunciamiento de la sentencia que dice relación a la pensión de alimentos en su día establecida a favor de la hija del matrimonio, ya mayor de edad, María Rosario de 100 euros y a su vez, la demandada apelada, centra su posición en este punto razón por la que el debate de alzada se constriñe exclusivamente a debatir sobre si debe continuar el vigor tal prestación alimenticia, por carecer la citada hija de medios económicos suficientes y no gozar aún de una estabilidad laboral, tal como defiende la madre o, por el contrario, como sostiene el padre, la hija tiene medios económicos para subsistir por si misma e incluso es propietaria de la mitad indivisa de un chalet en Getares - ya vendido - por cuya venta habrá percibido el correspondiente capital.

No se discuten el resto de las cuestiones debatidas en la instancia y así se conserva, sin disminuirla, como pretendía el actor, la pensión del hijo menor que se fija en 100 euros y se elimina la del otro hijo mayor de edad.

Segundo : Pues bien, esta Sala, tras examinar y valorar de forma conjunta y ponderada toda la actividad probatoria desarrollada tanto en la primera como en esta segunda instancia y con arreglo a las normas de la carga de la prueba ; entrando a estudiar el único tema de debate de la alzada antes indicado, infiere que no es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por el marido por cuanto a la vista de la actividad laboral desarrollada por la hija mayor de edad María Rosario así como las expectativas de trabajo de la misma, no puede sustentarse la eliminación absoluta de la pensión de alimentos de 100 euros establecida y, en lo relativo al tema de la titularidad por parte de esta sobre la mitad indivisa de un chalet en GETARES - que se reconoce como ya vendido - tal circunstancia, alegada y sostenida en la alzada como acreditativa de que la hija posee un capital con el hacer frente a sus necesidades, no significa ni demuestra, al menos con suficiencia, que la María Rosario como beneficiaria de la pensión, resulte titular con seguridad del mencionado capital, y ello porque, como venimos conociendo en la practica forense, es muy corriente hoy en día entre novios o parejas de hecho el adquirir una vivienda para el futuro en común, figurando como titulares ambos, a pesar de que la inversión real la haya efectuado solo uno de ellos, el que trabaja. Ante la ausencia de seguridad plena sobre esta materia hace que deba preservarse la pensión de alimentos de 100 euros establecida en la sentencia.

Por todo ello procede dictar sentencia desestimando el recurso de apelación planteado.

Tercero : Los artículos 394 y siguientes de la L.E.C de aplicación también a la alzada, disponen que " en los procesos declarativos, el fallo confirmatorio de la resolución ( de instancia o de alzada ) llevara consigo la condena en costas al apelante, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento " ; introduciendo, también en la alzada con relación con esta materia de costas, el criterio objetivo del vencimiento frente al subjetivo de la temeridad o mala fe demostrada por las partes al pleitear de forma innecesaria, pero en el caso de autos, este Tribunal ad quem, atendiendo a que la presente responde a un pleito matrimonial en los que predomina en gran parte el interés publico, procede en consecuencia no hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 10 del mes de noviembre pasado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de los de esta ciudad, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución ; sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación expresa de los requisitos exigidos por el art. 248 de la LOPJ .

Así por esta nuestra resolución , que en nombre de su S.M.EL REY y en cumplimiento del mandato constitucional, la pronunciamos, mandamos y firmamos.