Sentencia Civil Nº 233/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 229/2006 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 233/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de junio de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Separación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, don Carlos Daniel , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Pérez Campos y dirigido por la Letrada, Sra. Torres Lledó; en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora, doña Penélope , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sr. Sevilla Segarra y dirigido por el Letrado, Sr. Gómez Barroso, y con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 536/05, se dictó sentencia con fecha uno de octubre de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra, en nombre y representación de Dª. Penélope , contra D. Carlos Daniel, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos el día 11 de agosto de 1985, con los efectos que le son propios y adopción de las siguientes medidas:

I.- Se asigna a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Carlos , así como la hija mayor, Arantzazu, aún siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, pudiendo el padre relacionarse , con el hijo menor y tenerle en su compañía, en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta que le lleva al colegio o al transporte escolar la mañana del lunes , y los martes desde la salida del colegio hasta que lo lleve al mismo o al transporte escolar los miércoles por la mañana. Igualmente durante la mitad de los periodos vacaciones de Semana Santa y Navidad, y un mes en las vacaciones de verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares y siempre en defecto de acuerdo.

II.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos que quedan bajo la custodia de la madre, el Sr. Carlos Daniel abonará la cantidad de 600 ? , pagaderos mensualmente en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, dentro de los primeros días de cada mes , y con actualización anual conforme al I.P.C.

IV.- En concepto de pensión compensatoria para la esposa, el Sr. Carlos Daniel abonará la cantidad de 200? mensuales durante un periodo de cinco años, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa, dentro de los primeros días de cada mes, y con actualización anual conforme al I.P.C".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte demandada y actora , en tiempo y forma, que fueron admitidos en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 229/06 , en el que se señaló para la deliberación y votación el día quince de junio de dos mil siete, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se impugnan los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la pensión compensatoria, solicitándose que se incremente a la cantidad de 500 ? y se tenga en cuenta la posibilidad de aumento de los emolumentos que percibe por su trabajo, respecto al pago de las pensiones por alimentos.

Como nos recuerda la Sentencia de la A.P de Alicante, (13-11-03 ) la pensión compensatoria "se establece por el art. 97 del CC a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico , pues de esta forma se permite al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial situarse en una potencial igualdad de oportunidades con el otro esposo, careciendo de naturaleza alimenticia, configurándose más como un supuesto de resarcimiento de daño objetivo causada por las expectativas de todo tipo que se derivan del matrimonio, posibilitando que una vez producida la ruptura, ambos cónyuges posean en la medida de lo posible la misma capacidad de enfrentar la nueva realidad a un nivel económico, cuando menos similar, al que disfrutaba durante el periodo de vida matrimonial, siempre que concurran los requisitos establecidos por el art. 97 del CC , sin que, en modo alguno, pueda entenderse como instrumento a los efectos de igualación de economía o ingresos entre los cónyuges. La pensión compensatoria es una indemnización para el cónyuge que empeora de situación económica respecto del otro , en cuanto a la situación de normalidad y expectativas de bienestar que sugiere, con independencia de la efectiva necesidad del acreedor".

SEGUNDO.- En el caso de autos, entendemos que dadas las pruebas propuestas y practicadas en el acto del Juicio procede el mantenimiento del importe de la pensión compensatoria impuesto en la Sentencia de instancia ya que, por un lado, se ha procedido a la liquidación de la Sociedad de Gananciales, repartiéndose entre ambos progenitores los ahorros de la familia , correspondiendo a la esposa la cantidad de 141.300?00 ?; por otro lado, consta en las actuaciones que ambos progenitores firmaron un Convenio regulador de la separación y en él se admitía que la separación no producía desequilibrio económico alguno; además, consta que los rendimientos económicos del demandado en la actualidad son inferiores a los obtenidos en años anteriores, ya que ha solicitado el traslado a Alicante, siendo sus ingresos actuales de 1.421?47 Euros.

No obstante, y en relación con la pensión de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio si se considera oportuno estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, incluyéndose en este apartado la posibilidad ya contemplado en el citado Convenio Regulador de que en el caso de que la nómina del demandado se multiplique como mínimo por dos o más, la pensión alimenticia ascenderá a 600 ? para cada uno de los hijos hasta que la situación laboral que ha dado lugar a dicho ascenso desparezca, pues se trata de una cuestión que ambas partes estaban conformes y así lo hicieron constar en el Convenio regulador aunque posteriormente no fuera ratificado judicialmente.

TERCERO.- Por la parte demandada se recurre la Sentencia de instancia en el aspecto relativo a la atribución de la custodia a la madre , solicitándose la atribución al padre, y en su caso la custodia compartida.

Dispone el artículo 159 del Código Civil que "Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos , al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso , a los que fueran mayores de doce años"

Por su parte el artículo 92 del mismo Cuerpo Legal determina que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

CUARTO.- En la Sentencia de instancia se atribuye la custodia del menor a la madre, estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternativos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegra al Colegio , pernoctando además un día a la semana, además de la mitad de los periodos vacacionales. Frente a ello se formula recurso de apelación por el padre solicitándose que se le atribuya la custodia, y en su defecto, que la custodia fuera compartida por ambos progenitores.

El artículo 92 del Código Civil en su redacción actual dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio establece la posibilidad de la custodia compartida por ambos progenitores. Como regla general, para su concesión, se precisa que así sea solicitada por ambos cónyuges en la propuesta del convenio regulador o lleguen a este acuerdo en el transcurso del proceso. Es preciso, además , que el Juez recabe el informe del Ministerio Fiscal, escuche a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En ningún caso procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad , la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Excepcionalmente, aun cuando no se haya solicitado por ambos cónyuges de común acuerdo es posible que el Juez , a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En todo caso, el Juez, antes de adoptar alguna decisión a que se refieren los apartados anteriores , de oficio o a instancia de parte , podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

QUINTO.- Una abundante jurisprudencia afirma que el principio básico y fundamental que debe presidir en la adopción de medidas sobre la guarda y custodia de los hijos en las situaciones de crisis matrimoniales o de pareja es el favor filii o minoris consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92, 93, 94, 151, 154, 158 , y 170 ).

La forma más difundida entre los Tribunales de atribuir la guarda y custodia de los hijos menores es a uno de los progenitores , en la mayoría de casos a la madre y en menor medida a los padres. No obstante, como hemos visto el artículo 92 ha recogido la posibilidad de que la custodia de los hijos menores de edad se atribuya a ambos progenitores partiendo de la realidad actual de que ambos progenitores está igualmente capacitados para asumir la atención y cuidado de los hijos, rol social atribuido tradicionalmente a la mujer en su consideración de madre. Para ello es necesario que ambos progenitores asuman de forma global todas las responsabilidades inherentes al hijo relativas a todos sus aspectos de su vida (higiene , vestido, alimentación, etc..).

Además, es preciso que ambos progenitores posean un proyecto educativo semejante y unas relaciones entre ellos fluidas y no marcadas por la conflictividad.

SEXTO.- En el caso de autos, consideramos que se dan los presupuestos y condiciones necesarias para que puede establecerse el sistema de custodia compartida aunque dicha medida no haya sido solicitada de común acuerdo por los progenitores.

Por un lado, tenemos la solicitud del padre de la custodia compartida, de profesión militar, que ha obtenido el traslado de base para poder residir cerca de sus hijos, Aranza , mayor de edad , y Carlos, cuya custodia se debate, disponiendo de un horario laboral que le permite tener las tardes libres para poder estar con el meno , habiendo adquirido una vivienda en la misma localidad en la que reside éste.

Por otro lado, en fecha 12 de septiembre de 2006 se realizó la exploración judicial del menor, manifestándonos su deseo de ver a sus padres por igual y su preferencia por estar con su madre una semana y otra con su padre.

En tercer lugar, la hermana mayor de edad ha dejado de residir en el domicilio materno al haberse independizado por lo que la razón expuesto en la Sentencia de instancia, relativa a no separar a los hermanos ha desaparecido.

En cuarto lugar, consta en las actuaciones informe psicológico emitido por doña Sofía concluyendo en la idoneidad de la custodia compartida por los siguientes motivos.

1.- Ambos progenitores son capaces de cuidar del bienestar psicológico , físico y proporcionar apoyo, estimulación, guía y límites al menor, teniendo ambos un gran conocimiento del menor.

2.- Ambos progenitores poseen el mismo estilo educativo, Asertivo, caracterizado por el diálogo con el menor, pero con capacidad para establecer límites y con un estilo educativo que propicia en el menor la seguridad en si mismo, y por tanto , que en un futuro progresen en competencia bajo su propia iniciativa.

3.- Ambos progenitores poseen Competencias parentales adecuadas, no hay en este caso ninguna conflictividad interparental.

4.- El menor siente que sus progenitores no se critican mutuamente, respetándose cada uno la vida del otro. El menor está en un proceso que necesita a ambos progenitores para desarrollarse y construir su Identidad Sexual. Necesita que sus padres estén presentes en su vida por igual.

5.- Ambos progenitores residen en la misma ciudad. Para el menor la circunstancia de coger el autobús no le supone a nivel personal ningún problema.

6.- Ambos progenitores pese a la ruptura conyugal mantiene por encima de todo el interés del menor (separan de forma adecuada lo Parental de lo conyugal); establecen un mínimo de buen entendimiento, respetando las decisiones relacionadas con la educación del menor.

7.- Ambos progenitores disponen de flexibilidad de horarios.

Por último, el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 25 de abril de 2007, al evacuar el traslado del informe psicológico, acepta y da como válidas las conclusiones a las que se llega en dicho informe pericial y estima como adecuado el régimen de custodia compartido propuesto por la psicóloga.

SÉPTIMO.- Por tanto, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Daniel, revocándose la sentencia en este extremo , estableciéndose la custodia compartida de ambos progenitores sobre el hijo menor de edad, que será ejercida cada mes por un progenitor, sistema propuesto por la psicóloga . De esta forma, el menor residirá un mes con cada uno de los progenitores, estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternativos con el progenitor no custodio, desde el viernes a la salida del Colegio hasta la mañana del lunes que lo lleven al Colegio o al transporte escolar. Se mantiene el disfrute de vacaciones en Navidad , Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los años impares. En cuanto a la pensión por alimentos, el padre abonará la cantidad de 300 ? durante el tiempo en que la custodia le corresponda a la madre y ésta abonará la cantidad de 100 ? durante el tiempo que esté el menor con el padre. Como la estancia es mensual con cada progenitor, se acuerda la compensación de dichas cantidades, de manera que el padre abonará 200 ? durante los meses que el menor esté en compañía de la madre , no debiendo ésta abonar cantidad alguna. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al I.P.C, se abonará dentro de los 5 días del mes en la cuenta que designe la madre. En todo caso, los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

En aquellos casos en los que la nómina del padre se multiplique como mínimo por dos o más , la pensión alimenticia ascenderá a 600 ? para el menor, efectuándose la compensación correspondiente con la cantidad que deba abonar la madre.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

OCTAVO.- No ha lugar a imposición de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Penélope y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Daniel contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche de fecha siete de octubre de dos mil cinco , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución, acordándose:

1.- Se establece la custodia compartida de ambos progenitores por meses alternativos y un régimen de vistas con el progenitor no custodio en la en la forma prevista en esta Resolución.

2.- Se establece una pensión por alimentos a favor del hijo menor de edad por importe de 200 ? que deberá ser abonado por el padre los meses en los que el hijo menor no esté en su compañía , como consecuencia de la compensación de las pensión por alimentos que debe abonar cada uno de los progenitores cuando no ostentan la custodia. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al I.P.C, se abonará dentro de los 5 días del mes en la cuenta que designe la madre. En todo caso, los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

3.- En el caso de que nómina del demandado se multiplique como mínimo por dos o más , la pensión alimenticia ascenderá a 600 ? el hijo hasta que la situación laboral que ha dado lugar a dicho ascenso desparezca, debiendo efectuarse la compensación con la cantidad que deba abonar la madre.

4.- Mantenerse el resto de pronunciamientos de la Sentencia de Instancia.

Todo ello sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.