Sentencia Civil Nº 233/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 352/2006 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 352 / 2006.

JUICIO ORDINARIO Nº 312 / 2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 - EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 31 de mayo de 2.007.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. representada en la presente instancia por el Procurador Sr. Josep Farré Lerín y defendida por la Letrada Sra. Montserrat Maldonado Planas, contra la sentencia de 23 de marzo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de El Vendrell, procedimiento ordinario núm. 312/2004, siendo parte demandante la apelante, y parte demandada DÑA. Esperanza representada en esta instancia por el Procurador Sr. Luis Colet Panadès y asistida por el Letrado Sr. José Felip Colet.

Antecedentes

PRIMERO. Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"a) Se desestima la demanda principal interpuesta por el Procurador Doña Ana Adoración Calles Durán, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES JAMALE S.L.", contra DOÑA Esperanza , representados por el Procurador Don Manel Dionisio Borrel y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de los pedimentos dirigidos contra ella.

b) Se estima parcialmente la reconvención articulada por Don Manel Dionisio Borrell en la representación de DOÑA Esperanza , frente a la mercantil "CONSTRUCCIONES JAMALE S.L." y, consiguientemente, se condena a reparar lo mal hecho especificado según las prescripciones de la prueba pericial judicial sin que proceda especial pronuncimiento de condena en costas.

Concretamente en cuanto al pavimento: arrancando las baldosas afectadas y volviéndolas a colocar (aproximadamente unas 10 unidades), en cuanto a las juntas: arrancar las baldosas contiguas a los marcos para volverlas a colocar correctamente. Respecto a la insalación eléctrica: instalar las tapas de encendido en los interruptores y los cierres de unión de los cableados. En cuanto a la ducha: reparar la bajante, sobre los alicatados de las paredes sustituir las piezas mal colocadas aún apareciendo en rincones o zonas muy concretas. Otros trabajos. Prolongación del conducto de humos de la cocina hasta la calle, colocar un perfil en uno de los laterales de la ventana del comedor, para concluir ordenando el aislamiento del conducto del aparato de aire acondicionado".

SEGUNDO. Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado a la adversa, por ésta se presentó escrito impugnando el recurso.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la parte apelante CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. el presente recurso impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia en base a los cuales se desestima íntegramente su demanda, "aduciendo que el incumplimiento imputable a la constructora le permite mediante la oposición de la denominada exceptio non rite adimpleti contractus, exonerarse completamente de la cantidad pendiente de pago del precio de la obra" (folio 314).

Respecto a la mencionada excepción, reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo (v. por ejemplo STS de 27 de marzo de 1991 ), que los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500 párrafo 2º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 ; y respecto a la segunda, los artículos 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154 también del Código Civil (STS de 17 de abril de 1976 ). Por otra parte, es reiterada la Jurisprudencia que establece que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la contraparte, por lo que es claro que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad. Igualmente, señala la S.T.S. de 08-06-96 , que en los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso que no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque sí la diminuye, los derechos que asisten al citado son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación, o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defecto, esto es, no le faculta para eximirse del pago del precio ya que como dice la S.T.S. de 25-11-92 "el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que ha de basarse la excepción "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podría dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero en modo alguno sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludida".

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, se hace preciso examinar la entidad del incumplimiento por parte de la apelante CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L.; así, la prueba practicada, y en especial el informe realizado por el Perito judicial Sr. Bonet Vila, pone de manifiesto que se han realizado todos los trabajos descritos en los documentos aportados a las actuaciones, con una serie de salvedades, esto es, de trabajos no ejecutados (faltan por colocar mecanismos de encendido de interruptores y las tapas de empalme en toda la instalación eléctrica; no se ha instalado un nuevo timbre en la vivienda; no se llegó a ejecutar la carpintería interior, salvo los premarcos; etc., apartado 3.1 del Informe), así como otros trabajos que han sido mal ejecutados (desniveles en el pavimento; no se ha completado uno de los dos armarios; debe completarse la extracción de humos, etc.). El análisis de tales deficiencias en modo alguno puede llevar a la conclusión que manifiesta la parte apelada en el sentido de que la realización del conjunto de las obras por la apelante "dejaron la vivienda de mi mandante en un estado tal de ruina y caos que no tiene la obligación de soportar" (folio 328); al contrario, tales deficiencias son susceptibles de encuadrarse en el concepto de incumplimiento parcial o defectuoso que no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque sí la diminuye, en cuyo caso, como ya se ha apuntado, los derechos que asisten al dueño de la obra son: o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación, o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defecto, debiéndose tener en cuenta en el presente supuesto que la parte apelada Sra. Esperanza formuló demanda reconvencional estimada parcialmente por la sentencia, la cual condena a reparar lo mal hecho que especifica la resolución, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso y que, por tanto, ha devenido firme e inatacable. Lo que no facultaba a la parte apelada Sra. Esperanza la naturaleza de tales deficiencias era eximirse del pago del precio. De conformidad con el informe del Perito judicial, el valor de la obra ejecutada, con precios del año 2.002, asciende a la cantidad de 19.152,03 euros (tomando precios oficiales más un 15% de beneficio industrial), mientras que el valor de los trabajos no realizados y el coste de reparación de los trabajos mal ejecutados, igualmente con precios del 2.002, asciende a la cantidad de 2.176,56 euros, aclarando el Perito judicial durante el juicio oral que las obras no ejecutadas ascendían a la cantidad de 1.969,55 euros (puertas: 1.917; salida de humos: 19,55; vidrio: 33). Teniendo en cuenta que el valor de lo ejecutado asciende a 19.152,03 euros, y que la Sra. Esperanza ha abonado 15.005 euros, la cantidad que le resta por pagar asciende a 4.147,03 euros. Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia y condenando a Doña. Esperanza a abonar a la actora apelante CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. la cantidad de 4.147,03 euros; respecto a los intereses, la parte actora se limita a señalar "más intereses" lo que impide concederle los previstos en el artículo 1.108 del Código Civil que exigen postulación expresa, por lo que la cantidad a la que es condenada la demandada deberán incrementarse con los procesales previstos en el artículo 576 de la L.E.C .. No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia al estimarse parcialmente la demanda (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

SEGUNDO. Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. contra la sentencia de 23 de marzo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de El Vendrell , procedimiento ordinario núm. 312/2004, REVOCAMOS la misma y ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES JAMALE, S.L. condenando a Doña. Esperanza a abonar a la actora la cantidad de 4.147,03 euros, más los intereses del artículo 576 de la L.E.C ., sin hacer imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa condena en las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.