Sentencia Civil Nº 233/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 254/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 254/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001791

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000254/2008-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000542/2003

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA

Apelante/s: GESTION Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES S.L. y GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES

S.A.

Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL y VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: : SR. BLANCO MARTÍNEZ y SR. RUIZ VILLÉN

Apelado/s: PROISA, EMPRESA CONSTRUCTORA S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS S.A.

Procurador/es : CONCEPCION LOPEZ LORENZO y CONCEPCION LOPEZ LORENZO

Letrado/s: JUAN CARLOS MOLINA MARTINEZ y JUAN CARLOS MOLINA MARTINEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a doce de junio de dos mil ocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000233/2008

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante GESTION Y DESARROLLO DE ESPACIOS

COMERCIALES S.L. y GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES S.A., representada por el Procurador Sr. BAEZA RIPOLL,

CARMEN y MIRALLES MORERA, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. BLANCO MARTÍNEZ y RUIZ VILLÉN, frente a la parte

apelada PROISA, EMPRESA CONSTRUCTORA S.L. y ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS S.A.,

representado por el Procurador Sr. LOPEZ LORENZO, CONCEPCION y LOPEZ LORENZO, CONCEPCION y asistido por el

Ldo. Sr. MOLINA MARTINEZ, JUAN CARLOS y MOLINA MARTINEZ, JUAN CARLOS, contra la sentencia dictada por el

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Presidente

D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000542/2003 se dictó en fecha 20-12-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estos autos de Juicio Ordinario nº 542/03, seguidos a instancia de Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L. representada por la Procuradora Dª Elena Hernández Mira contra Proisa Empresa Constructora S.L. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A. representados por la Procuradora Dª Concepción López Lorenzo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda incial de estos autos.

Que estimando los autos de Juicio Ordinario nº 81/04 seguidos ante el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancia de Proisa Empresa Constructora S.L. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de obras S.A. representados por la Procuradora Dª Ana Vilanova Siberta contra Sociedad de Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L., (Gedecom) sociedad unipersonal representada por la Procurador Dª Silvia Zaldúa Rodríguez -Gachs y contra General de Galerías Comerciales S.A. (Cedago) representada por la Procuradora Dª María Teresa Tresserras Torrent y en consecuencia debo declarar judicialmente resuelto el contrato de fecha 22 de junio de 2000 suscrito por las partes y se condene a las demandadas a pagar solidariamente a Proisa Empresa Constructora S.L. la suma de 1.879.897,34 euros en que se valoran los daños y perjuicios derivados de la no cesión de los 23.739 metros cuadrados de techo que debía recibir en el sector y a pagar a Enrique Ortiz e Hijos S.A. la suma de 6.010,12 euros a que ascienden los daños y perjuicios causados por la retirada de su alternativa técnica de programa , más los interesese de dicha cantidad del art. 576 de la L.E.C. .

Y todo ello con imposición de las costas causadas por el presente procedimiento, incluyendo las del proceso acumulado, a Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales S.L.."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante GESTION Y DESARROLLO DE ESPACIOS COMERCIALES S.L. y GENERAL DE GALERIAS COMERCIALES S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la LEC 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000254/2008 señalándose para votación y fallo el día 11-06- 08.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia, al enjuiciar la demanda de juicio ordinario promovida por la mercantil Gestión Y Desarrollo De Espacios Comerciales S.L. (en adelante Gedecom), frente a las demandadas Proisa Empresa Constructora S.A. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., sobre nulidad del convenio urbanístico suscrito por dichas mercantiles en fecha 22-06-00, y, subsidiariamente, sobre Resolución del mismo por desaparición de la base del negocio o por incumplimiento de las demandadas, rechazó aquella, absolviendo a éstas de las pretensiones contenidas en el escrito rector del proceso.

Por otro lado , al examinar los autos acumulados a dicha litis, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, con motivo de la demanda formulada por las citadas empresas Proisa Empresa Constructora S.A. y Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras S.A., contra Gestión y Desarrollo De Espacios Comerciales S.L., y frente a General De Galerias Comerciales S.A. (en adelante Gegaco), sobre Resolución del referido convenio e indemnización de daños y perjuicios, declaró judicialmente resuelto el mismo , condenando solidariamente a las demandadas a abonar a Proisa la suma de 1.879.897 ,34 ?, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la no cesión de los 23.739 metros cuadrados de techo edificable que debía recibir en el sector; y a Enrique Ortiz e Hijos S.A. la de 6.010 ,12 ? por los perjuicios causados por la retirada de su alternativa técnica de programa; mas los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .; todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a Gedecom.

SEGUNDO.- Con relación al primer pronunciamiento de la sentencia de instancia, censura la demandante Gedecom el rechazo que se ha dado a las diversas peticiones contenidas en su escrito de demanda, reiterando en esta alzada cada uno de los motivos que le llevaron a postular la nulidad o, en su caso, Resolución del llamado convenio urbanístico entre particulares, para la programación del sector de suelo urbanizable no programado, área A, denominado El Grec de Villena, suscrito por dichas mercantiles en fecha 22-06-00.

Se vuelve a insistir en esta alzada en la nulidad del citado convenio , por falta de poder de la persona que actuó en nombre de Gedecom, por falta de causa, o por ilicitud de la misma. Sin embargo, ninguna de esas denuncias reviste cobertura legal para propiciar la revocación de lo resuelto en este sentido por la Juez a quo.

EL día anterior a la firma del citado convenio, el representante legal de Gedecom D. Cristobal otorgó poder especial a D. Rodolfo, letrado en ejercicio, para actuar en nombre de aquella y representarla en la tramitación del programa de la actuación integrada del sector SUNP, Area A, denominada El Grec del Plan Parcial de Ordenación Urbana de Villena , tanto ante el Excmo. Ayuntamiento de esta localidad , como ante cualquiera de los Organismos de la comunidad Autónoma Valenciana o del estado, así como Registro de la Propiedad, Notaría, o para cualesquiera otras actuaciones que fueran precisas para la presentación y documentación del programa..., así como para su aprobación y adjudicación final, incluyendo tanto la presentación de instancias como las solicitudes de certificaciones o documentación, facultándole expresamente para la firma de convenios con las Administraciones o particulares afectados....y, en definitiva , para cualquier actuación que fuere precisa, en el seno de la tramitación del programa para el Sector de referencia, para la obtención de su aprobación definitiva.

Pues bien, haciendo uso de dicho poder, el Sr. Rodolfo, con fecha 22-06-00 , compareció en nombre de la cita mercantil y suscribió con las demandadas el referido convenio, cuya nulidad postula la recurrente con base en el artículo 1259 del C.Civil, desconociendo ésta que no puede hablarse de ausencia de representación , cuando resulta evidente que aquel fue expresamente apoderado para actuar no sólo en todo tipo de trámites concernientes al Sector arriba mencionado, donde Gedecom era propietaria de varias fincas, sino para firmar convenios con particulares -como sucedió en este caso- o con las Administraciones , con el objetivo de lograr la aprobación definitiva del programa a desarrollar en dicho suelo. Tampoco puede esgrimirse que dichas facultades no le autorizaban al Sr. Rodolfo para obligar a la sociedad en los términos tan gravosos que resultaron del citado convenio, porque aquellas no contenían los límites que se pretenden hacer valer en este momento, y , en todo caso, no resulta creíble que la referida mercantil no estuviera al tanto de lo estipulado con las demandadas, cuando aquel se firmó al día siguiente del apoderamiento , con el único objetivo perseguido por aquella de lograr la adjudicación de una parcela terciaria-comercial que le permitiera construir un Gran Centro Comercial; y conociendo perfectamente la interesada los pasos Administrativos que se iban dando para obtener la aprobación del programa en cuestión. Buena prueba de ello es que no sólo se adhirió al mismo mediante escrito presentado ante el Ayuntamiento de Villena, sino que se apresuró a adquirir las fincas de la familia Ferriz, tal y como se había comprometido en la estipulación 10ª del convenio, donde se acordó que dicha propiedad se vinculaba al buen fin de éste, apoyando con su cuota la alternativa técnica y proposición jurídico-económica de Proisa Empresa Constructora S.A. Si no se entendiera así, resultaría inexplicable que Gedecom no hubiera planteado contra su representante ninguna acción legal para exigirle responsabilidad por haberse extralimitado en el uso del poder que le fue conferido.

TERCERO.- En cuanto a la denuncia de nulidad del convenio , por ausencia de causa o por causa ilícita, ligada en este caso por la recurrente a la obligación asumida por Gedecom de ceder a Proisa el exceso de edficabilidad, sobre los 20.000 metros cuadrados de techo edificable en la parcela comercial, que le correspondiera por la superficie total de metros que ostentaba en dicho Sector , al disponer , conforme a los parámetros señalados en el convenio, de mayor techo edificable del que resultaba preciso para sus necesidades; no es cierto, como alega aquella, que tal carga no tuviera contraprestación alguna por parte de la citada mercantil, o que ésta encubriera una actuación ilícita, porque en el referido convenio, que lógicamente se suscribe por Gedecom con el propósito de obtener la aprobación de un Plan Parcial que contemplara una parcela donde poder construir y explotar un gran Centro Comercial, las demandadas asumían también determinadas obligaciones, a saber: retirar el programa urbanístico que , con fecha 3-05-00, había presentado ante el Ayuntamiento de Villena la mercantil Enrique Ortiz e Hijos, donde se contemplaba una parcela destinada a uso terciario comercial de tan sólo 13.266 metros cuadrados de superficie, dando frente a sólo 3 calles; renunciar a dicha alternativa técnica y, por ello, presentar un nuevo programa, con diferente ordenación , que permitiera ampliar dicha parcela a 38.708,62 m., con 20.000 m. de techo edificable, y dando fachada al mayor número de calles para la mejor explotación del Centro Comercial pretendido por Gedecom; el futuro urbanizador se comprometía a entregarle a ésta su parcela totalmente urbanizada , renunciando a reclamarle los beneficios específicos que le concedía la ley; llevar a cabo la referida urbanización en el plazo máximo de 18 meses, dando prioridad a esta tarea, con el fin de que el referido Centro Comercial pudiera entrar en funcionamiento lo antes posible; dar participación en la redacción y control del proyecto de reparcelación al despacho del Letrado Sr. Rodolfo ; y, en definitiva , compartir con las otras mercantiles las tareas de impulso y control del expediente Administrativo urbanístico, permitiendo la revisión de los documentos presentados ante la administración.

Por tanto, es evidente que ambas partes, y no sólo la recurrente, asumían verdaderas contraprestaciones entre sí para lograr el fin económico pretendido por todas ellas; dotando de esta forma al acuerdo negocial de verdadera causa contractual en los términos que disponen los artículos 1261 y 1274 del C.Civil .

Igual signo adverso merecen las alegaciones referidas a la resolución por desaparición sobrevenida de la base del negocio, o por incumplimiento de las demandadas, denunciando la recurrente en este sentido que el desarrollo urbanístico del proyecto, en los años posteriores , ha seguido unos derroteros que nada tienen que ver con lo inicialmente previsto, habiéndose alterado sustancialmente las bases sobre las que se asentaba, como lo acredita el hecho de que Proisa perdiera su condición de urbanizador, y que en su lugar figurase una nueva sociedad denominada Jardines del Grec, sin haber contado con el consentimiento de Gedecom para tal cambio; o que los proyectos presentados al Ayuntamiento no respetasen las previsiones del convenio, ni atribuyesen a aquella las parcelas previstas en éste.

Es verdad que el convenio de Junio de 2000 contemplaba a Proisa como agente urbanizador del sector, pero el hecho de que ésta fuera sustituida por la sociedad Jardines del Grec, constituida precisamente en este caso por Proisa y Enrique Ortiz e Hijos al 50% cada una de ellas , en nada ha venido a alterar los presupuestos que conformaron el acuerdo suscrito por ambas partes, porque lo realmente perseguido por la recurrente era que el proyecto de urbanización le permitiera obtener una parcela de uso comercial en los términos arriba reflejados, y esto precisamente es lo que se instrumentó a través del Estudio de Arquitectura de Villena S.L., resultando definitivamente aprobado el Plan Parcial El Grec mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villena de fecha 28-08-01. No es creíble que Gedecom desconociera por completo la entrada de ese nuevo agente urbanizador, integrado precisamente por las otras dos mercantiles firmantes del convenio, cuando además, según resulta de éste, aquella compartía las tareas de impulso y control del expediente ante las Admistraciones, con el único objeto de procurar la más diligente y rápida tramitación de los documentos que lo integraban; pactándose , de forma expresa, que todos los documentos que integrasen el Programa, Alternativa Técnica y Proposición Jurídico-Económica serían contrastados por los otorgantes antes de su tramitación.

Tampoco se justifica el soporte legal exigido por el artículo 1124 del C.Civil, en lo concerniente al resto de las alegaciones de la recurrente, a través de las cuales pretende imputar a las demandadas un incumplimiento contractual que le permita exonerarse de lo estipulado en el convenio, cuando realmente ha sido Gedecom la que, en un principio, ha negado la propia validez de éste, y , de manera subsidiaria, ha postulado su Resolución, a pesar de haber logrado la aprobación administrativa de lo que constituía su objetivo esencial del acuerdo suscrito en Junio del año 2000; a saber, la de ser adjudicataria de una parcela terciaria-comercial con los parámetros definidos en el citado convenio urbanístico. Sucede, además, que en Febrero de 2002, la recurrente vendió a Gegaco , sociedad que ostenta el 100% del capital social de la transmitente, la totalidad de las fincas que le pertenecían en el Sector El Grec, en una evidente maniobra de desligarse de las obligaciones contraídas con las demandadas, y, en concreto, para no ceder a Proisa el exceso de techo edificable de 23.739 metros cuadrados a los que venía obligada; resultando, por ello , inoperantes los posteriores cambios producidos en los proyectos de reparcelación presentados ante el Ayuntamiento de Villena, que no alteraban la vigencia del compromiso asumido por Gedecom frente a Proisa; como tampoco las alegaciones presentadas en Mayo de 2002 por Gegaco ante el citado ayuntamiento, solicitando en este sentido la adjudicación de la totalidad de la edificabilidad que le correspondía como nueva propietaria de los terrrenos.

CUARTO.- Las consideraciones anteriormente expuestas avalan, por tanto, la pretensión articulada por las demandantes en el juicio ordinario 11/2004 B, acumulado al presente, de obtener un pronunciamiento resolutorio del convenio de 22-06-00, con condena solidaria de las demandadas a indemnizar a Proisa Empresa Constructora S.A por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual imputable a estas últimas. En este sentido , es evidente que nos hallamos ante una subrogación de la mercantil Gegaco, nueva propietaria de las fincas incluidas en el proyecto de urbanización, en las obligaciones asumidas en su día por la vendedora Gedecom, máxime cuando aquella, que ostenta el 100 % del capital social de esta última, tiene un objeto social similar y ambas entidades han venido siendo representadas ante la Administración Local por las mismas personas (D. Jose Francisco y D. Augusto ); de manera que no puede hablarse de una nueva empresa completamente ajena a los acuerdos que propiciaron la firma del referido convenio urbanístico, y , por tanto, sin ninguna relación jurídica con las demandantes; sino ante la realidad de quien, por un lado, interviene como entidad formalmente distinta, pero que no es sino mera prolongación de Gedecom, para beneficiarse del acuerdo alcanzado por ésta con el fin de poder explotar el Centro Comercial a construir en el plan parcial del Sector El Grec ya mencionado; y, por otro lado , no está dispuesta, pese al requerimiento notarial que se le hizo, a respetar los compromisos contraídos por aquella frente a las demandantes. Por tanto, esta negativa ha de traducirse en el derecho de las reclamantes a obtener solidariamente frente a ambas, conforme a los artículos 1101, 1106 y 1124 del C.Civil, el correspondiente resarcimiento de los perjuicios que se les ha irrogado , los cuales, en el caso de Proisa, están representados por los 23.739 metros cuadrados de techo edificable que no le han sido cedidos; y cuya valoración ha sido realizada por la Juez a quo teniendo en cuenta la media ponderada de los dos informes periciales aportados a autos, sin que de adverso se hubiera desautorizado su contenido mediante una contraprueba propuesta a tal fin. En cambio, en lo concerniente a la mercantil Ortiz e Hijos S.A., la solución ha de ser diferente, puesto que el importe abonado al Arquitecto superior Sr. Simón por la alternativa técnica elaborada al efecto y presentada al Ayuntamiento de Villena en Mayo de 2000, cuya retirada efectuó la citada empresa en cumplimiento de lo establecido en la estipulación 5ª del convenio, con el fin de presentar un nuevo programa , representaba la adopción de una medida necesaria para poder plasmar el contenido del propio convenio urbanístico y, en consecuencia, dicho gasto no puede ser valorado, en este momento, como un capítulo indemnizatorio a favor de la citada demandante según se ha resuelto en Sentencia; lo cual obliga a estimar en este único particular el recurso de las apelantes , y a revocar el pronunciamiento de instancia recaido sobre los autos de juicio ordinario nº 81/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en el sentido de eliminar del montante condenatorio la suma de 6.010,12 ?; sin hacer expresa declaración sobre las costas de instancia derivadas de las pretensiones articuladas en la demanda origen de los referidos autos, y tampoco sobre las de la presente alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Mira, en nombre y representación de la sociedad Gestión Y Desarrollo De Espacios Comerciales S.L., y por el Procurador Sr. Martínez Muñoz, en nombre y representación de la mercantil General De Galerías Comerciales S.A., contra la Sentencia de fecha 20-12-07, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villena, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular relativo al pronunciamiento recaído sobre los autos de juicio ordinario nº 81/04, procedentes del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró , que deberá ser sustituido por otro estimatorio en parte de la demanda origen de los referidos autos, condenando solidariamente a las demandadas arriba citadas a abonar a la actora Proisa Empresa Constructora S.A. la suma global de 1.879.897,34 ? reflejada en la sentencia de instancia , mas los intereses legales; y absolviéndolas del pago de los 6.010,12 ? reclamados por la mercantil Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras S.A.; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia con motivo de la referida demanda; y sin hacer tampoco pronunciamiento alguno sobre las ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.