Sentencia Civil Nº 233/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 256/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00233/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004115 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 256 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1554 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

Apelante/s: GOMEZ-ACEBO & POMBO, S.C.P.

Procurador: VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Apelado/s: ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº 233

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, dieciséis de Mayo de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1554/06, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 256/08, en el que han sido partes, como apelante GOMEZ-ACEBO & POMBO S.C.P., que estuvo representado por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas; y de otra, como apelado la Compañía ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que vino al litigio representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha veinticuatro de Octubre de 2.007, el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de GÓMEZ-ACEBO & POMBO contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS debo declarar y declaro haber lugar a:

Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada en este proceso."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad GOMEZ-ACEBO & POMBO S.C.P, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal mediante oficio remisorio de fecha diez de marzo, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación se señaló el pasado día seis de Mayo, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que recoge la sentencia de primera instancia, complementados con los que siguen.

PRIMERO.- Siquiera en síntesis, han de recordarse los hitos fundamentales del procedimiento que pende de recurso en esta Sala: La demanda se presenta por GOMEZ ACEBO&POMBO S.C.P. frente a la aseguradora ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Había adquirido la actora por documento público de 6.10. 2006 los derechos de indemnización cuyo reconocimiento y pago es objeto de la demanda, derechos que le fueron transmitidos por el ex consejero de BANESTO don Simón . Con arreglo a la póliza suscrita el 12.8. 1993, continuación de otras anteriores se aseguraba la responsabilidad civil de los consejeros de aquella entidad bancaria entre ellos el Sr. Simón . Se trataba de un seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros, siendo el tomador el Banco Español de Crédito - BANESTO en lo sucesivo- siendo el límite máximo de 10.000.000.000 ptas y comprendía el período entre 14.8. 1993 a 14.11. 1994 siendo la prima neta de 152.232.813 ptas. En la declaración inicial se hace constar que la sociedad tomadora tiene la consideración de Gran Riesgo conforme al art. 52 de la Ley de ordenación del seguro privado. Que la delimitación temporal de la cobertura en base al "Claims made basis" ha sido acordada por las partes en razón al equilibrio contractual, y que se entiende y acuerda por todas las partes contratantes, que "Claims Made Basis" significa que si una reclamación no es notificada al Asegurador durante el período fijado en las condiciones especiales, el asegurador no será responsable por dicha reclamación. En el capítulo de exclusiones se recogen, 4.6 las surgidas como consecuencias de actos delictivos que sean fraudulentos o dolosos por parte del asegurado. No obstante el asegurado tendrá derecho al reembolso de los gastos incurridos al defender con éxito las reclamaciones judiciales que se les interpusieren imputándoles los actos anteriormente enumerados hasta el límite fijado en la póliza..."

La demandada opone en esencia nulidad de la póliza, que apoya en la existencia de dolo al contratar, de manera que en aquel momento- dice- las cuentas de la sociedad no reflejaban la imagen fiel de la misma; sustenta su afirmación en la existencia de sentencias de orden penal, dictadas tanto por la Audiencia Nacional como por el Tribunal Supremo que inciden en la manipulación dolosa de las cuentas. Al contratar, se llevó a cabo un cuestionario, sobre bases falsas en relación a las cuentas, que referían ser la imagen fiel del patrimonio social, lo que claramente se contradice en las sentencias antes aludidas.

La sentencia, en aplicación del art. 10 LCS e incumplimiento por el tomador de no hacer una declaración exacta, declara nula la póliza y desestima la demanda.

SEGUNDO.- El recurso que se interpone por los iniciales demandantes, descansa en primer lugar en atribuir a la sentencia error en la aplicación del art. 10 de la LCS . Atendida la importancia del precepto sobre el que descansa en gran parte la discrepancia con la sentencia, conviene recogerlo en su literalidad. Dispone el mismo, que "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación."

La sentencia, -dice el apelante- omite cualquier referencia a la nulidad que propugna la demandada; se trata a su criterio de determinar si concurren los requisitos del art. 10 , dolo o culpa grave, y entiende que le faculta dicho precepto al asegurador a rescindir en el término de un mes.

Como pone de relieve la STS 17.7. 2007, la interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo 10 LCS , que se considera infringido se formula en torno a dos conceptos muy claros y evidentes:

a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia. Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias, entre otras, de 25 octubre 1995, 21 febrero 2003 y 27 febrero 2005 . La sentencia de 29 marzo 2006 señala que "el mismo principio de la buena fe que preside el artículo 10 LCS para imponer al tomador un deber de respuesta sin reservas ni inexactitudes tiene como lógica contrapartida un correlativo deber del asegurador de asumir el riesgo cuando, antes de contratar, no haya pedido un mayor detalle sobre circunstancias que considere relevantes (...)".

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada (sentencia de 31 mayo 2004 ).

En el mismo sentido, el propio Tribunal Supremo en sentencia de 15.3. 2007 , enseña, que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro , tiene establecido que no es necesario que exista un dolo especifico por parte del asegurado al informar a la Compañía de Seguros de los datos que puedan influir en la valoración del riesgo que basta que no diga la verdad, considerada como hecho puramente objetivo que impide a la aseguradora valorar debidamente el riesgo, para eximir a ésta de la obligación de pagar la prestación asegurada.

La Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1.993 , siendo Ponente el Sr.Santos Briz, afirma textualmente: "Siempre teniendo en cuenta, que en cualquier caso, la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de clasificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte, al proponerle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiese concertado de haber conocido la situación real del Tomador del seguro, o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía, fue por consiguiente, su declaración incompleta e inexacta, configurada en culpa grave, prescindiendo de su buena o mala fe. Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación del deber resulta de un hecho puramente objetivo; el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es inverso al riesgo real que existía en aquel momento".

Teniendo en cuenta además, que la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, pues no se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además, de atenerse el Tribunal a si la misma viene a frustrar la finalidad del contrato para la contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones, de haber conocido la situación real del riesgo, distinta de la declarada.

Por consiguiente, - TS 24.11. 2006- la concepción del deber de declaración como deber de contestación por parte del futuro contratante a un cuestionario presentado por el asegurador, supone una colaboración de éste no sólo a los efectos de la elaboración del cuestionario, sino también en cuanto que el asegurador ha de insistir en la petición de información cuando ésta sea insuficiente para hacer la oportuna valoración del riesgo. En cualquier caso, la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, aun cuando la conducta de las partes en algunos supuestos pueda ser importante a los efectos de conocer las consecuencias de esa violación. Pero ya se ha dicho que la violación del deber, que ha de referirse siempre al cuestionario presentado por el asegurador, resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la percepción del contrato es diverso al riesgo real que existía en ese momento.

El contenido del deber de declaración del tomador queda reducido única y exclusivamente a la contestación del cuestionario a que le someta el asegurador. El tomador no tiene que proporcionar espontáneamente al asegurador circunstancia alguna delimitadora del riesgo por él conocida. Por el contrario, ha de esperar a que el asegurador le formule el oportuno cuestionario, debiendo contestar verazmente a todas las preguntas del cuestionario, pero sin que deba añadir circunstancia alguna ajena a esas preguntas. De ahí que, si el asegurador no le formula el cuestionario, no puede el tomador del seguro haber infringido su deber de declaración. De igual modo, tampoco puede infringirlo en relación con circunstancias distintas de aquéllas a las que se refieren las preguntas del cuestionario (SS.T.S. 1 de febrero de 1991; 468/1993, de 18 de mayo de 1993; 469/1997, de 14 de mayo de 1997; y 795/1997 de 23 de septiembre de 1997 , entre otras).

De existir dolo por parte del tomador del seguro, es decir, cuando su contestación al cuestionario tuvo como finalidad el engaño del asegurador aun cuando no tuviera la voluntad de dañarle -sobre el concepto de dolo, vide S.T.S, Sala Primera, 787/1996, de 30 de septiembre -) o culpa grave (esto es, una falta de diligencia inexcusable en la contestación al cuestionario) queda el asegurador liberado del pago de la prestación. El asegurado perderá su acción contra el asegurador para exigirle la indemnización del daño que se le ha producido o la satisfacción del capital, de la renta o de la prestación convenida.

Por su parte la sentencia de 7.12. 2004, recoge que esta Sala de casación tiene declarado por sentencia de 30 de enero de 2003 , que "el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ha articulado los efectos del incumplimiento del deber de declaración según haya existido o no dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro. En todo caso, ha de partirse del presupuesto esencial de que se ha producido una infracción del deber de declaración del tomador del seguro dentro de los límites que conocemos y que vienen determinados por la redacción del cuestionario efectuado por el asegurador y presentado para su contestación al tomador del seguro. Con independencia de este dato fundamental, se ha conferido al asegurador una facultad para resolver el contrato en un plazo determinado (un mes a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud).

Término breve para el ejercicio de la facultad resolutoria que concede el artículo 10.2 al asegurador con carácter general para todos los supuestos (es decir, sin tener en cuenta si ha existido culpa grave o dolo o no por parte del tomador del seguro), que contrasta con el supuesto de que se produzca el siniestro antes de que el asegurador haga esa declaración, en el que distingue el caso de que el tomador del seguro hubiera operado con dolo o culpa grave o no; supuesto, precisamente, de producción del siniestro antes de la referida declaración del asegurador, que es el que ha tenido lugar en este caso. El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que "si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación". Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dos conceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la "mala fe". El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso del artículo 10 a esos dos supuestos.

Comprende así el caso de declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1269 del Código Civil ) y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave, no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia. (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de agosto de 1993 y 24 de junio de 1999 )".

No obstante el extenso alegato y fundamentación que se ha expresado, ha de partirse de un hecho crucial cual es la existencia de una sentencia, que no acredita esté recurrida en la que se declara la validez de la rescisión llevada a cabo en su día por la demandada.

Sobre la cosa juzgada. Para que pueda apreciarse la excepción de cosa juzgada es preciso que concurran las identidades de personas cosas y causas exigidas por el art. 1252 del Código Civil (hoy art. 222 de la L.E.C ). La jurisprudencia ha venido entendiendo la indefectible eficacia vinculativa que entraña esta excepción, "con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto, y la imposibilidad de decidir de manera distinta el fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme " (STS de 5-10-93 ).

Para observar la concurrencia de las citadas identidades es necesario "un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso... requiriéndose una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos" (STS de 25-6-82 ). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es presupuesto condicionante. Trata así de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo distinto.

Por último, tiene reconocido nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21-7-88, 3-4-90 y 25-5-95 , que lo importante es la intrínseca entidad material de la acción, la cual "permanece intacta sean cuales sean las modalidades extrínseca adoptadas para una formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda eficacia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las formulaciones positivas o negativas que, de que la acción ejercitada sea, susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comparta la acción de declaración negativa de su antagónico".

La protección Judicial carecería de efectividad, si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia (Sentencias del T.C. 77/83; 67/84; y 189/90 ). Este efecto, no sólo puede producirse con el desconocimiento de un órgano Judicial de lo resuelto por otro en los supuestos en que concurren las identidades propias de la Cosa Juzgada (artículo 1252 del Código Civil ), sino también surge cuando no se tiene en cuenta lo resuelto por sentencia firme, dentro de procesos que examinan cuestiones que guardan, con aquella, una relación de estricta dependencia (Sentencias del T.C. 171/91 y 207/1989 . La intangibilidad de lo decidido en resolución Judicial firme, fuera de los supuestos legalmente establecidos, goza de una íntima conexión con el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva, tal como lo consagra el artículo 24.1 de la C.E ., de suerte que quebrantada aquella el derecho fundamental mencionado también lo es (Sentencia del T.C. de 20 de junio de 1994 ). No es Constitucionalmente aceptable el que se abra un nuevo proceso para revisar una decisión Judicial firme, y con ello interpretar el juicio de valor que acerca de la prueba ha realizado otro Juzgador en otro proceso. Los efectos de la Cosa Juzgada se producen en un doble sentido:

A) Uno recogido en la máxima "non bis in idem", que imposibilita un nuevo Juicio sobre una pretensión ya resuelta antes por sentencia (efecto negativo).

B) Otro, que comporta (efecto positivo) la vinculación del Juez de un litigio posterior a lo declarado por una sentencia firme previa (Sentencia del T.C. de 3 de octubre de 1983 y del T.S. de 6 de mayo de 1.998 ).La decisión por el Juez de la cuestión principal, produce la eficacia de la Cosa Juzgada, en sus dos vertientes ya tratadas, respecto a procesos ulteriores, y en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas, tanto si han sido expresamente resueltas, como si no habiendo sido objeto de resolución, se han de estimar implícitamente solventadas, por hallarse comprendidas en el "Thema decidendi" Como ha expresado el T.S. en sentencia de 1-12-1997 , la triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, por lo que se refiere al efecto positivo, vinculante o prejudicial, supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial.

En sentencia 13.10. 2000 , el TS declara "para que prospere la excepción de la cosa juzgada material, es doctrina jurisprudencial constante, es preciso que se den los siguientes datos:

a) La existencia de un litigio distinto a aquél en que se alega.

b) La identidad de ambos litigios, la cual se determinará en una triple vertiente de identidades, como son las de las partes, las cosas y las acciones (por todas las sentencias de 22 de junio de 1.987, 18 de junio de 1.99 y 26 de noviembre de 1.990 ).

En el presente caso la parte recurrente pone en duda la similitud de las partes y de la acción que pueda haber en el actual proceso -en el que se ejercita una acción reivindicatoria-; y el que tiene por objeto un incidente de nulidad de un proceso ejecutivo que recae sobre la finca que en la anterior litis se trata de reivindicar.

Lo que es cierto e indubitable, es que en ambos litigios existen las mismas partes en sentido abstracto y no de personas físicas concretas; pues como dice literalmente la sentencia de 27 de noviembre de 1.964 , la identidad de las personas que el art. 1.252 del Código Civil exige para la estimación de la excepción que se estudia, no requiere que el elemento subjetivo de las relaciones jurídico-procesales puestas en parangón sea físicamente el mismo, por ser suficiente como indica el párrafo tercero de dicho precepto, con que los litigantes sean continuadores de la personalidad de quienes contendieron en el primer proceso como causahabientes; e incluso aunque estén en situaciones procesales distintas (S. de 9 de mayo de 1.980 ).

Y en el actual proceso no cabe duda los demandantes traen causa directa de los que litigaron procedimiento anterior.

El llamado efecto positivo de la cosa juzgada necesariamente ha de producir sus efectos en este caso. Existe una sentencia, como se ha dicho, que desestima la demanda en la que se instaba la nulidad de la misma. Mal podríamos ahora volver a resolver sobre una cuestión, que fue objeto de debate y resuelta por sentencia específicamente sobre su validez, base sobre la que descansa esta motivación del recurso actual.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la póliza se suscribe el 12.8. 1993, continuación de otras anteriores y extendía su cobertura a hechos posteriores a 11.2. 1991 hasta 14.11. 1994 y eran asegurados determinados consejeros de Banesto, entre ellos el Sr. Simón , de quien trae causa los ahora apelantes quien fue consejero delegado de dicha entidad desde el 30.6. 1990 al 31.12.1992, permaneciendo como consejero hasta el 28 de diciembre de 1993. En esa fecha, el Consejo Ejecutivo del Banco de España dicta resolución acordando la sustitución provisional del Consejo de Administración y cualquier otro órgano de administración de Banesto y designa administradores provisionales. El 14 de abril de 1994 el Sr. Simón comunica a la aseguradora que se ha acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra quienes ostentaban el cargo de administradores en diciembre de 2003; la aseguradora, el 22 de marzo se rescinde la póliza por la entidad aseguradora, declarada improcedente por resolución de la Dirección General de Seguros de 3 de noviembre de 1995 al haber transcurrido más de un mes desde que tuvo conocimiento de la hipotética agravación del riesgo. El procedimiento penal contra el Sr. Simón se inicia por querella instada por el Ministerio Fiscal el 14 de noviembre de 1994 y se le imputaba por el Mº Fiscal falsedad en las cuentas anuales o alternativamente falsedad en documento mercantil. La sentencia de la Audiencia Nacional de 31.3. 2000 absolvió al Sr. Simón y fue confirmada el 29 de julio de 2002 por el Tribunal Supremo.

Por Orden Ministerial de 6.2. 2003 tras el oportuno expediente, se impusieron determinadas sanciones al Sr. Simón relacionadas con la llevanza de la contabilidad con irregularidades esenciales que impiden conocer la situación patrimonial de la entidad. Se siguió recurso contencioso administrativo contra este expediente, anulando la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 6ª de lo contencioso administrativo de 21 de octubre de 2005t dicha sanción y se declaró firme la sentencia por providencia de 1 de diciembre de 2005 .

La existencia de dolo, a criterio de la aseguradora, nace de las sentencias dictadas por la Audiencia nacional y el Tribunal Supremo que recogen la manipulación dolosa de las cuentas sociales de Banesto (causa penal 234/94 de la Audiencia Nacional). Al concertar la póliza, como se ha referido anteriormente se incorporaron ejemplares de las cuentas anuales de Banesto correspondiente a los ejercicios 1991 y 1992 con la declaración de que las mismas "...muestran la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y de los resultados del Banco y de su grupo consolidado". La sentencia de la Audiencia Nacional correspondiente a los autos antes dichos, recoge entre otros extremos y en base sobre todo a la prueba pericial, que "...las cuentas del Banco Español de Crédito no expresaban la verdadera situación económica de la empresa y que se habían vulnerado determinados principios contables" lo que produjo como resultado "...que la información societaria dada a través de los documentos contables era inexacta de cara a terceros". Por su parte el Tribunal Supremo al conocer del recurso contra aquella sentencia insistía en el mismo criterio, refiriendo la existencia de "...una actividad falsaria que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesiona y vulnera bienes jurídicos que no pueden quedar desamparados..." Se refiere la sentencia al dolo con que actuaron los acusados Cesar , Serafin y Bartolomé al aprobar y firmar las cuentas anuales de Banesto en el ejercicio de 1992.

CUARTO.- Toca entonces determinar si existió eso dolo o culpa grave determinante de la exención de pago por la aseguradora. El contenido de las sentencias tanto de la Audiencia Nacional, como del Tribunal Supremo, esta especialmente releva de abundar en este extremo pues basta una remisión a las mismas y en particular a los hechos probados que se refieren al artificio contable empleados para llevar las cuentas para derivar la necesaria apreciación de dolo. Se hace preciso una remisión total al contenido de la sentencia recurrida en este aspecto y más en profundidad al de las sentencias de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, incorporadas a los autos y que ponen de relieve las grave irregularidades detectadas en la sociedad BANESTO y en concreto en cuanto las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la sociedad por aquellas razones.

QUINTO.- Entiende los recurrentes, que no cabe imputar al Sr. Simón las consecuencias del contrato de seguro atendido que el tomador es una persona jurídica, de modo que no cabe extender el dolo a las concretas personas físicas integrantes de su consejo de administración. El art. 10 habla de "tomador" al ser lo habitual la coincidencia, pero es que las personas jurídicas actúan necesariamente a través de sus representantes, y que no se olvide que las consecuencias que se anudan se extienden al Consejo de Administración. El art. 7 de la misma ley , dispone que "El tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena. En caso de duda se presumirá que el tomador ha contratado por cuenta propia. El tercer asegurado puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las partes acuerden.

Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado. No obstante, el asegurador no podrá rechazar el cumplimiento por parte del asegurado de las obligaciones y deberes que correspondan al tomador del seguro.

Los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida.

El dolo relevante, como no podía ser de otra manera es el del tomador del seguro, a quien se refiere el art. 10 y que es quien concierta el contrato.

En suma, si existió dolo en el momento de la contratación por no presentar unas cuentas que fueran reflejo e imagen fiel de las cuentas de la sociedad, las consecuencias de ello, no pueden ser extrañas al consejero de quien trae causa el demandante.

SEXTO.- Reitera la parte apelante la extemporaneidad en el ejercicio de la facultad de rescisión por la aseguradora. Vale la respuesta ya dada a este aspecto del recurso en fundamento que precede.

Ya se ha examinado y valorado, que la desestimación de la demanda trae causa en la existencia de dolo, sin que el plazo de un mes a que se refiere el art. 10 sea aplicable en este caso como el propio precepto dispone. La propia parte pone de relieve que el precepto, faculta ciertamente al asegurador a rescindir el contrato en el plazo de un mes, en los casos de reserva o inexactitud, tratamiento distinto al que recibe en caso de dolo, que desliga al asegurador de la obligación de responder.

Aun si se diera un paso en la dirección a que apunta la tesis del inicial demandante, cabría preguntarse cuando tuvo conocimiento del estado de las cuentas de la sociedad, si para ello bastaba el simple traslado del expediente iniciado por el Banco de España quien a su vez precisó una larga investigación y consiguiente tiempo el determinar la existencia del fraude, pretendiendo la parte que el mero traslado fuera el tiempo de inicio para resolver el contrato.

La comunicación tuvo lugar el 5.1 1994, carta que llegó a poder de la aseguradora el día 7 del indicado mes y año; fue el 22 de marzo del 1994, cuando la aseguradora rescindió el contrato, fuera en consecuencia de aquel plazo, en tesis de la apelante.

La lectura de la notificación primera que dice la actora se hizo tampoco cabe computarla a los efectos pretendidos del art. 10 atendido su contenido y la vaguedad de la misma en relación con la complejidad de la cuestión debatida.

No obstante, hemos de concretar que la notificación que se hace el 5 de enero, a los pocos días de la intervención del Banco de España, se limita a esta noticia y no es hasta el 2 de marzo del mismo año, cuando el nuevo Consejo de Administración asume la existencia de irregularidades como resultado de la auditoría y los trabajos de inspección del Banco de España, en consecuencia la rescisión del 24 de marzo, estaba dentro de plazo a que se contrae el repetido art. 10 LCS .

Asimismo, no ha de ocultarse que tras la demanda que dio lugar al procedimiento de mayor cuantía 224/95 seguida ante el juzgado num. 26 de esta ciudad, recayó sentencia de fecha 19 de julio de 2006 que entendía justificada la rescisión y absolvía a la aseguradora demandada.

SEPTIMO.- Vista la declarada nulidad de la póliza con los efectos inherentes a ello, según jurisprudencia citada en abundancia en fundamentos anteriores, no cabe sino la confirmación plena de la sentencia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada al ser preceptivo y no apreciarse serias dudas a que se refiere el art. 394 LEC para apartarse del principio general recogido en los arts. 398 y 394 de la ley procesal.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA MERCANTIL GÓMEZ-ACEBO & POMBO S.C.P. REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE OCTUBRE DE 2.007 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 83 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 1554/2006 SEGUIDO CONTRA LA MERCANTIL ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D . ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA PARTE APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.