Sentencia Civil Nº 233/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 73/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo 73/08

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S E N T E N C I A Nº 2 3 3

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASO

Dª AMPARIO IVARS MARIN

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En VALENCIA, a veintiocho de Abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª AMPARIO IVARS MARIN, los autos de Juicio Verbal promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sueca con el nº 122/07 por Dª Regina contra D. Juan Ignacio, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Regina.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Sueca en fecha 25 de Octubre de 2.007, contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Elinor Escuriet Roig en representación de Dª Regina, contra D. Juan Ignacio. Todo ello con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Regina, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde oportunamente se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y Votación el día 10 de Abril de 2.008.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento en los artículos 348, 444 y 572,1º del Código Civil en la demanda iniciadora del procedimiento la demandante, en su condición de dueña de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Cullera, ejercitaba acción negatoria de servidumbre por la que se pretendía la supresión de los tubos de canalización de agua y de cableado eléctrico que transcurren por la fachada de vivienda del demandado que linda con el vuelo de la vivienda de la actora. Se afirmó en la demanda, en suma, que el demandado adosó los tubos al muro separador de ambas propiedades y que por sobresalir del mismo afectan al derecho de propiedad de la demandante por quedar condicionada una futura elevación de su edificación. Solicitaba la parte actora que se dictara sentencia por la que se declarase la inexistencia de un derecho de servidumbre de paso de las tuberías y cables eléctricos por su propiedad, y que se declarase la obligación del demandado de retirarlos.

La representación procesal de D. Juan Ignacio se opuso a la pretensión, invocando con carácter previo las siguientes excepciones: 1) la falta de legitimación activa al no ser propietaria la demandante de la franja de terreno donde están instaladas las conducciones; 2) la falta de litisconsorcio activo al ser titulares registrales de la finca la demandante y sus dos hijos; 3) la de defecto legal en el modo de proponer la demanda; 4) y la falta de litisconsorcio pasivo por haber ejecutado las obras el padre del demandado. Invocó, también, con fundamento en el art. 537 del Código Civil , la prescripción adquisitiva de la servidumbre de tuberías de agua, por haber sido instaladas hace más de 30 años. En cuanto al fondo, adujo que la sobreelevación de su edificación se realizó sobre muro propio y no medianero, y que los tubos recaen a terreno privativo.

La sentencia apelada, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa, desestimó la demanda y absolvió a los demandados, condenando en costas a la actora.

En el escrito de recurso de apelación la parte actora interesa que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y se estimen sus pretensiones. Imputa a la sentencia errores en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida desestimó la demanda con base exclusivamente a la ausencia de prueba precisa sobre si las tuberías de conducción de agua y el cableado eléctrico de una instalación de aire acondicionado que están adosadas a la fachada de la edificación del demandado que linda con la propiedad de la actora invaden o no el derecho de vuelo de esta última propiedad. Entendido el derecho de servidumbre como aquél constituido en predio ajeno que limita el dominio en este y en favor de las necesidades de otra finca perteneciente a distinto propietario, el ejercicio de la acción negatoria requeriría para su prosperabilidad la acreditación por el actor no sólo su derecho de propiedad sobre el bien inmueble que considera gravado sino también la acreditación del concreto espacio físico ocupado por dicho bien, máxime cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, la parte demandada afirma que el espacio por el que transcurre esa alegada servidumbre no pertenece al demandante sino que le pertenece a él.

Tras examinar la prueba practicada en la instancia, en especial la pericial, la Sala no puede sino llegar a la misma conclusión a que se llegó en la instancia. Así, y con abstracción de si los tubos y conducciones adosados a la pared de la edificación del demandado infringen o no las ordenanzas municipales de Cullera por razones de estética urbana, en la sede en que nos encontramos, en el marco de la acción ejercitada, y ante la posición mantenida por el demandado, tan sólo podremos atender a si los tubos y conducciones invaden la propiedad de la actora (en este caso su vuelo), puesto que de otro modo, y como resulta obvio, no estaríamos ante una servidumbre. Y a ese respecto, la prueba pericial no ha despejado las dudas sobre si los tubos y conducciones invaden o no la propiedad de la actora, sin que a las manifestaciones hechas en el acto del juicio por el perito judicial, Sr. Freixes, hayan de restárseles importancia probatoria, máxime cuando su informe escrito tampoco fue concluyente. La medición en vertical o en plomada, que ninguno de los peritos efectuó, hubiera despejado dichas dudas. Y no podemos olvidar que el derecho a gozar y disponer libremente del dominio que confiere el art. 348 del Código Civil , ha de predicarse por igual respecto de la propiedad de la actora y del demandado, por lo que sólo ante una prueba clara y terminante sobre la invasión de los tubos y del cableado respecto al derecho de vuelo que a la actora le confiere su dominio podría prosperar la acción ejercitada. Al no existir tal prueba, por faltar la acreditación del concreto espacio físico que ocupa la propiedad de la demandante, no puede prosperar la acción negatoria ejercitada.

TERCERO.- En materia de costas procesales, la no realización de la pertinente medición en plomada por el perito judicial designado, pese a que en el acto de la vista consideró necesaria dicha medición para poder determinar con precisión sobre cual de las propiedades recaían las conducciónes, dejó en la indeterminación el núcleo del debate. En suma, considera la Sala que concurren las dudas de hecho a que alude el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como causa justificativa de la no imposición de las costas de la primera instancia, por lo que cada una habrá de pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y por revocarse en este punto la resolución de instancia, tampoco se imponen a ninguna de las partes las costas de esta alzada, conforme al art. 398.2 de la antes citada ley .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Regina contra la sentencia dictada el 25 de Octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sueca en los autos de Juicio Verbal nº 122/2007, confirmando dicha resolución salvo en el extremo referido a las costas procesales, que no se imponen a ninguna de las partes.

Sin imposición de las costas de alzada a ninguna de las partes.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.