Sentencia Civil Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 66/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00233/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 66/2008

AUTOS: 1108/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS, S.A.

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

DEMANDADO/APELANTE: EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L.

PROCURADOR: Dª MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 233

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a uno de abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1108/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 66/2008, en los que aparece como parte demandante-apelada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS, S.A. representada por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, y como demandada- apelante EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L. representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO, sobre cumplimiento de contrato, reclamación de cantidad e indemnización por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS S.A. (PROCORSA), representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra "EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO S.L." representada por la Procuradora Dña. María del Ángel Sanz Amaro, debo condenar y condeno a "EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO S.L. a cumplir el contrato de promoción inmobiliaria suscrito con la actora el 11 de Junio de 2.002, abonando a la parte actora la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL QUINIENTOS EUROS Y CONCUENTA CÉNTIMOS (601.500,50 EUROS) en concepto de liquidación derivada de dicho contrato, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (89.866,94 EUROS) en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución injustificada de dicho contrato por la entidad demandada y la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y VEINTIOCHO CÉNTIMOS (31.331,28 EUROS) en concepto de obras ejecutadas relativas a las acometidas a la red general de saneamiento y acometida eléctrica no contempladas en el contrato de ejecución de obra ni de promoción inmobiliaria; debiendo cada parte abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Notificada dicha resolución a las partes, por EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba y la celebración de vista en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 28 de octubre de 2008 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar a la admisión de los documentos 1 y 2 presentados por la parte apelante y no haber lugar al resto de la prueba propuesta ni a la celebración de vista solicitada, por lo que se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 25 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este procedimiento indicaba, en resumen, que la actora convino con la demandada la construcción de un bloque de viviendas, locales y garajes conforme al proyecto redactado por el arquitecto Don Luis . El 11 de junio de 2002, se pactó entre las partes que la actora realizaría además todas las gestiones de promoción inmobiliaria y venta de inmuebles, contrato que, continúa indicando la demanda, supone novación del contrato de ejecución de obra previamente concertado. Se procedió a la ejecución de la obra, y en octubre de 2003, en numerosas ocasiones se requirió a la hoy demandada para que procediese a la recepción de las obras y la liquidación de lo debido, si bien la demandada alegó que dicha recepción no podía realizarse sin la firma del correspondiente certificado final de obra, señalando la dirección facultativa que no podía realizarse dicho certificado ya que las viviendas carecían de las acometidas de los servicios generales de electricidad y saneamiento, así como de agua y gas, las cuales no habían podido realizarse por no tener los correspondientes permisos del Ayuntamiento y carecer la actora de los proyectos de ejecución de las mismas. Ejecutadas las acometidas y obtenidos los correspondientes permisos, se solicitó la firma del certificado final de obra, negándose la dirección facultativa sin motivo alguno a suscribir dicho certificado, requiriendo a tal efecto al aparejador y al arquitecto integrantes de la Dirección Facultativa, siendo a partir del requerimiento al señor aparejador cuando la hoy demandada reacciona de forma sorpresiva dando por resuelto el contrato de promoción y gestión inmobiliaria, basándose en una supuesta falta de información e incumplimiento en la liquidación de las cuentas pendientes de la promoción. Reclamaba la actora en su demanda, entre otras pretensiones, se condenase a la demandada al pago de 601.500,50 ? como cantidad pendiente de pago de la liquidación del contrato de promoción inmobiliaria, 126.185,22 ? como indemnización por daños y perjuicios causados por la indebida resolución del contrato, 31.331,28 ? en concepto de pago de obras ejecutadas no recogidas en el contrato de ejecución de obra ni en el de promoción inmobiliaria.

La demandada se opuso a la demanda, alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que el segundo contrato suscrito no suponía novación del contrato de ejecución de obras suscrito previamente, señalando que no es cierto que el 1 de octubre del año 2003 la obra estuviese concluida, ya que la propia actora indica que carecían las viviendas de las acometidas de los servicios generales, sin que en tal fecha la hoy actora contase con los permisos y licencias del Ayuntamiento, por lo que es evidente, continúa indicando la contestación a la demanda, que no estaban terminadas, cuando con arreglo al contrato en marzo del año 2003 ya tenían que haber estado acabadas, señalando que si en dichas fechas no había acometidas ni alcantarillado, ni estaban hechos los proyectos ni solicitados los permisos municipales, la actora, como promotora que es, es la única responsable de ello, ello aparte de que aún faltaban por realizar muchas actuaciones para terminar las viviendas. Formuló reconvención, instando entre otras pretensiones, que procediese por la actora a rendir cuentas de las gestiones realizadas durante la vigencia del contrato de gestión inmobiliaria y entregase la obra a la reconviniente, así como toda la documentación relativa a servicios y suministros técnicos de la misma. La reconvención no fue admitida a trámite, al no haber aportado autoliquidación de las tasas judiciales.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 601.550,50 ? como liquidación del contrato, 89.866,94 ? en concepto de daños y perjuicios por resolución injustificada del contrato y 31.331,28 ? por obras relativas a las acometidas a saneamientos y electricidad.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

Cabe señalar con carácter general que a lo largo de esta resolución se hará referencia al momento en el que, de forma aproximada, se produjeron las manifestaciones de los intervinientes en el acto de juicio a las que se aludirá, las cuales, salvo indicación en contra, se refieren al acto de juicio.

TERCERO.- Antes de analizar en concreto lo actuado, debe señalarse con carácter general que a las obras objeto de autos debe aplicárseles el régimen establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación en lo que ésta sea de aplicación, ya que si bien no consta la fecha en la que se otorgó la licencia de obras, careciendo de fecha el contrato de ejecución de obra (folios 43 y siguientes), así como el contrato por el que se encomienda a los integrantes de la Dirección Facultativa la redacción del proyecto (folio 63 y siguientes), en todo caso las obras comienzan en julio del año 2004, tal y como resulta del Libro de Órdenes (folio 757), habiendo entrado en vigor dicha ley el 6 de mayo del año 2000 , por lo cual debe entenderse que la presente obra se encuentra sujeta, en lo que le sea de aplicación, a la Ley de Ordenación de la Edificación, tal y como por lo demás, sostiene el recurrente.

CUARTO.- El recurrente, a lo largo de su recurso, alega que el hecho de que el contrato de promoción inmobiliaria determinase la vigencia del contrato de construcción, ha de llevar a la desestimación de la demanda, por cuanto la actora no ha cumplido ni las tareas de promoción que asumió, ni tampoco ha ejecutado debidamente el edificio.

QUINTO.- Se desprende de lo actuado, que habiéndose pactado contrato de arrendamiento de obra, que tenía por objeto la construcción del edificio objeto de autos (folios 43 a 55), el 11 de junio del año 2002 se suscribió contrato por virtud del cual la hoy actora asumía además la promoción inmobiliaria de dicho edificio (folios 56 a 62). En el citado contrato de 11 de junio de 2002, se estableció como fecha de terminación del edificio la de 30 de marzo del año 2003 (folio 58).

Igualmente se desprende de lo actuado que en octubre del año 2003 la obra se había concluido a falta de remates y de la ejecución de las acometidas de los servicios generales y de gas y agua. Así resulta del informe pericial emitido por el Sr. Luis Pablo , perito designado judicialmente, el cual señala en su informe que el edificio se encuentra terminado desde al menos dos años (folio 1034), datando dicho informe del 14 de febrero del año 2005 (folio 1047), habiendo manifestado el referido perito que había examinado, entre otras cuestiones, el libro de órdenes y el Proyecto (2:25:00). Así lo atestiguó además el señor Virgilio (1:55:00), el cual si bien actuó como encargado de obra designado por la hoy actora, mediante su testimonio no hace sino corroborar lo que resulta de los restantes medios de prueba referidos. Por su parte el libro de órdenes en su página 17 (folio 755 Vuelto) hace referencia en noviembre de 2003 a la necesidad de realizar las acometidas y una serie de actuaciones que no consta vayan más allá de remates finales para la conclusión de un edificio, debiendo reiterarse el perito Sr. Luis Pablo , indicó que las obras se encontraban concluidas con dos años de antelación con respecto a la fecha del informe, habiendo manifestado igualmente haber tenido en cuenta el libro de órdenes.

Por su parte, el aparejador señor Alejo en el acto de juicio indicó que en octubre del año 2003 no suscribió el Certificado Final de Obra puesto que no estaba de acuerdo con la forma en que ésta se había ejecutado, considerando que existían partidas defectuosamente realizadas, que no se había respetado las calidades y que debían realizarse reparaciones estructurales para afianzar la estructura (1:17:00), ahora bien no se recogen tales objeciones en la referida página 17 del libro de órdenes suscrita noviembre del año 2003, y si bien manifestó el referido testigo en el acto de juicio que al final se indica que la enumeración de obras a ejecutar que se realiza en dicha página del libro de órdenes no es taxativa (1:24:00), lo cierto es que lo lógico (artículos 386 y 218.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es que, de haberse apreciado en tal momento tal cúmulo de deficiencias, se hubiesen hecho constar en el libro de órdenes de forma expresa, no limitándose a indicar en dicho libro, que la enumeración de actuaciones a realizar no era taxativa. Tampoco obsta a lo indicado en el párrafo anterior, el hecho de que el 30 de marzo del año 2003 se indicase que la obra se encontraba ejecutada al 63% (documento 3 de la contestación, folio 733), ya que, aparte de que la indicación del porcentaje de construcción que se recoge en dicho documento hace verosímil la afirmación del actor en el sentido de que se trataba de una certificación al efecto de permitir la disposición de fondos con cargo de hipoteca (26 :40), dado que es un hecho que pone de relieve la experiencia que las entidades crediticias precisan de la determinación de porcentajes para determinar el volumen de los fondos a disponer con cargo a las hipotecas para la construcción de inmuebles, pero en todo caso y sea como fuere y aún partiendo a efectos dialécticos de la hipótesis de que efectivamente el 30 de marzo de 2003 la obra se encontrase ejecutada en dicho porcentaje, lo cierto es que las pruebas referidas en el presente fundamento, llevan a la conclusión de que en octubre de ese mismo año las obras estaban prácticamente concluidas, a falta únicamente de las acometidas a las que se aludirá posteriormente y remates.

SEXTO.- En el contrato de promoción, se contemplaba como fecha de terminación de obras la de 30 de marzo del año 2003 (folio 58), si bien como queda indicado en octubre de ese año las obras estaban concluidas a excepción de las acometidas y de remates, mediando por tanto siete meses desde la fecha en que la obra debió concluirse. Ahora bien, consta igualmente probado que existió un problema de lindes con la propiedad contigua que determinó la paralización de la obra por un tiempo de nueve meses. La existencia de tal incidencia en la ejecución de la obra y la duración de la misma queda constatada a través del informe pericial emitido por Don. Luis Pablo (folio 1036), resultando igualmente confirmada dicha aseveración por el testimonio Don Virgilio , (1:48:00). Por tanto, teniendo en cuenta únicamente dicha incidencia, que obviamente determina un supuesto imprevisible y que no depende de la constructora ni promotora, sino exclusivamente de la propiedad, toda vez que es ella la que puede y debe solucionar los problemas derivados de las divergencias que puedan surgir sobre la superficie que ocupa su propiedad, determinan el que la obra, que tenía una terminación prevista en marzo del año 2003, hubiera debido demorarse hasta el 30 de diciembre de ese mismo año, si bien previamente a dicha fecha ya se encontraba concluida a falta de remates y acometidas a las que se hará alusión posteriormente.

Aparte de lo indicado, que ya justifica el hecho de que se rebasase el plazo fijado en el contrato para la conclusión de las obras proyectadas, el informe pericial hace referencia a otra serie de circunstancias que hubieron de incidir igualmente en la prolongación del tiempo previsto para la conclusión de la obra proyectada, como son: la necesidad de aumentar la longitud y armadura de los pilotes con respecto a la medición realizada en el proyecto (folio 1037), instalación de vigas metálicas no proyectadas (folio 1037 a 1039), forrado interior de armarios no contemplado el proyecto, (folio 1040), adaptación del ascensor a normativa sobre accesibilidad (folio 1041), la instalación de telecomunicaciones que no aparecían en el proyecto (folio 1041), plato giratorio no contemplado en proyecto (folio 1042) instalación de protección de incendios y ventilación que requirieron nuevo proyecto por insuficiencia del preexistente (folio 1042), cuestiones todas ellas que obedecen fundamentalmente a insuficiencias o carencias del proyecto, proyecto que, cómo se indicará a lo largo de esta resolución y especialmente en los fundamentos octavo y noveno de la misma, fue el aportado por la demandada para la realización de la obra y en previsión de cuya ejecución se fijó la fecha de conclusión de las obras.

SÉPTIMO.- Con respecto a las acometidas, cabe señalar, en primer término, que a tenor de lo actuado se desprende que el proyecto con arreglo al cual se desarrolló la ejecución, carecía de previsiones con respecto a las acometidas, así se desprende del informe Don Luis Pablo , el cual incluye el proyecto de saneamiento dentro de las partidas adicionales (folio 1035), igualmente la acometida eléctrica indica que no aparece medida en el proyecto, computando como gastos adicionales, entre otros, los costos del proyecto de la acometida eléctrica (folio 1041), habiendo indicado igualmente Don Virgilio que las acometidas no figuraban recogidas en el Proyecto (1:42:00) y si bien Don. Alejo en el acto de juicio indicó que las acometidas estaban proyectadas y que únicamente la acometida de electricidad hubo de ser modificada (1:13:00), no obstante en la página 10 del libro de órdenes (folio 128) figura como acuerdo adoptado el 6 de mayo de 2003 que se encomienda a un técnico competente la preparación y gestión de los planos de acometida de alcantarillado y la gestión de acometida eléctrica, aparte de lo cual lo cierto es que el perito insaculado, Don. Luis Pablo , como se indicaba, estima que la elaboración del proyecto de saneamiento constituye una partida adicional que ha de ser incrementada, al igual que la acometida de electricidad, y el testigo Don. Virgilio contradice igualmente dicha afirmación, a lo que cabe añadir el hecho de que consta en autos la realización del proyecto correspondiente a la acometida (folios 129 y siguientes), el cual obviamente si se ha realizado debe inferirse lógicamente, salvo que conste otra cosa (artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil) que lo fue por la necesidad de su confección, lo cual incide en dar como probado que tal partida no se encontraba debidamente proyectada.

OCTAVO.- Obviamente la ejecución de un inmueble determina la existencia del correspondiente Proyecto con arreglo al cual desarrollar la construcción del mismo, por lo cual cuando se pacta un contrato de arrendamiento de obra, o de promoción inmobiliaria, las partes toman en consideración que el Proyecto, una vez concluido, determinará la conclusión del inmueble. Así acontece en el contrato de arrendamiento de obras, el cual indica en su preámbulo que el constructor "acepta la ejecución total con suministro de materiales de las obras necesarias para la realización del proyecto técnico a que se hace referencia en el Expositivo 2) del presente contrato en el solar descripta (sic) en el expositivo 1), debiendo hacer entrega a EL PROPIETARIO de la obra totalmente concluida, en el precio que se fija, plazo y demás condiciones reseñadas en las siguientes cláusulas, ateniéndose estrictamente a las especificaciones del citado Proyecto" (folio 43).

Por tanto, siguiendo por otro lado lo que es la actuación lógica y normal en este tipo de contratos, lo que se pacta es la ejecución del Proyecto, entendiendo que con la ejecución de las actuaciones proyectadas se concluirá la obra, de tal manera que los plazos que se estipulan para la conclusión de la obra, así como el precio, debe entenderse son referidos a la ejecución del Proyecto con arreglo al cual dicha ejecución se ha venido realizando y con arreglo al cual el constructor, y posterior promotor, se comprometió a desarrollar las obras. Por ello no puede entenderse que las partes tuviesen voluntad (artículo 1281 del Código civil ), a la hora de suscribir el contrato de 12 de junio del año 2002, de establecer que el 30 de Marzo de 2003 debería estar ejecutado no sólo proyectado, sino también aquellas partidas que el proyecto no contemplaba. No sólo el normal acontecer de los hechos en este tipo de contratos (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio 2006, 14 de mayo de 1994 y de 11 de diciembre de 1995 ), la lógica (artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el preámbulo del contrato llevan a esta conclusión, incide en ello el hecho de que pese a haber transcurrido con creces la fecha prevista para la conclusión de la obra proyectada, la hoy demandada no consta requiriese la pronta terminación de la misma, ni instase la resolución del contrato, pero además cuando el 9 de junio del año 2004 la hoy demandada se dirige a la actora para comunicarle la resolución del contrato, no alude en modo alguno a retrasos en la ejecución, haciendo referencia únicamente a la falta de información con respecto a la venta de los pisos y locales (folios 67 y 68), lo cual es un acto posterior al contrato (artículo 1282 del Código civil ) que revela igualmente que a la hora de fijar el plazo de conclusión de la obra, se tomaba en consideración la obra proyectada, dado que de lo contrario lo lógico hubiera sido indicar como causa de resolución los retrasos que hoy se aducen en la contestación a la demanda, hecho que por tanto incide en la conclusión de que la hoy demandada no estimaba la existencia de retrasos culpables en la actora, y en consecuencia que el plazo contractualmente estipulado lo era únicamente para la ejecución de la obra proyectada.

NOVENO.- Cierto es que la actora, a partir del 11 de junio de 2002 asumió la cualidad de promotora, continuando además como constructora. Ahora bien, hay que tener en cuenta que no nos encontramos ante reclamaciones realizadas por compradores ajenos al proceso constructivo, ni tampoco ante una eventual repetición del demandado contra el actor por motivo de responsabilidades que a aquél pudieran serle exigidas por los adquirentes de los inmuebles que permanecieron ajenos a las incidencias de la construcción del edificio (en cuyo hipotético caso, tendría cabida el hecho de que la hoy demandada haya sido condenada a hacer entrega de la vivienda a la que se refiere la sentencia 1401/2005 del juzgado 36 de Madrid aportada en esta alzada, folio 1310 ), ni tan siquiera nos encontramos ante un supuesto en el que el propietario de la obra se limite a contratar con la entidad promotora, quedando ésta encomendada desde el primer momento del desarrollo del proceso constructivo, incluyendo la contratación de la dirección facultativa que haya de elaborar el Proyecto. En el presente caso el hoy demandado fue quien aportó el Proyecto ya confeccionado, tal y como se deduce del contrato de arrendamiento de obra (folio 43), así como del contrato de arrendamiento de obra o servicio aportado como documento 3 de la demanda (folio 63 y siguientes) por virtud del cual el legal representante de la hoy demandada contrata con la dirección facultativa la realización del Proyecto posteriormente utilizado para la ejecución de la obra objeto de autos, de lo cual se deduce (artículo 386 LEC ) que el Proyecto fue aportado a la entidad demandada por su legal representante. Igualmente debe tenerse en cuenta que a tenor del libro de órdenes, las obras habían comenzado ejecutarse en el año 2001, en concreto el 24 de julio del año 2001 ya consta en el citado Libro que las obras habían comenzado (folio 737), por lo cual, cuando en junio del año 2002 se celebra contrato por el que la hoy actora asume la promoción inmobiliaria, el demandado había actuado a su vez como promotor en unas obras que llevaban en ejecución prácticamente un año, sin que conste que el mismo hubiese hecho indicación alguna a la Dirección Facultativa con respecto a la insuficiencia del Proyecto en cuanto a las acometidas, ni consta tampoco que al suscribir el contrato con la hoy actora hiciese indicación alguna al respecto.

Por tanto, aparte de que cómo se indicaba en el anterior fundamento de derecho, se deduce claramente de lo actuado que a la hora de fijar el plazo de conclusión de la obra se tomaba en consideración únicamente la ejecución de lo proyectado, sin incluir dentro de tal periodo la ejecución de los proyectos adicionales relativos a las acometidas, no cabe tampoco que la demandada exija a la actora la responsabilidad de desarrollar el proceso constructivo en su integridad y con independencia y haciendo abstracción de las incidencias surgidas a lo largo de dicho proceso, y en concreto en lo relativo al contenido del Proyecto, cual si se tratase de alguien ajeno a la edificación y a las incidencias surgidas en la misma, dado que la demandada no sólo no ha sido ajena a ello, sino que por el contrario es ésta quien aportó el Proyecto, e incluso vino actuando como promotora durante un prolongado período de tiempo sin que conste que se percatase de la deficiencia del Proyecto, y menos aún que hiciese indicación de ello a la actora.

DÉCIMO.- En lo que respecta a las modificaciones del Proyecto, de lo actuado resulta que el contrato suscrito para la ejecución de la obra indicaba la posibilidad de introducir modificaciones al Proyecto Técnico, y en concreto a las calidades establecidas en el mismo contando con el consentimiento de la propiedad y la dirección facultativa (folios 45, cláusula quinta y 47 cláusula octava ). Resulta igualmente probado que la hoy demandada, junto con la actora y la dirección facultativa, mantenían reuniones prácticamente cada semana, así lo indicó el demandado en su interrogatorio (9:00), el aparejador Don Alejo , el cual además indicó que todos los interesados sabían cómo iba la obra (1:04: 00), e igualmente así lo indicó Don Virgilio (1:59:00). Igualmente es de reseñar que entre los motivos que adujo la hoy demandada para la resolución del contrato no se encontraba referencia alguna a modificaciones inconsentidas del proyecto (folios 67 de y 68).

Por tanto, las modificaciones del Proyecto han sido realizadas a la vista, ciencia y paciencia del hoy demandado, lo cual determina la imposibilidad de que éste aduzca válidamente frente a la hoy actora tal circunstancia como incumplimiento contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002, 31 de octubre de 1998 y 7 de enero de 1984 , entre otras).

Si bien lo indicado ya sería motivo para desestimar el recurso en tal aspecto, debe señalarse que con arreglo al informe pericial emitido por Don. Luis Pablo la diferencia entre obras adicionales ejecutadas y obras no ajustadas al proyecto representa 191.945,94 ? de obras adicionales (folio 1045), y si bien entre ellas se incluyen los 30.000 ? del proyecto de acometida eléctrica y la acometida de saneamientos, éstas importan un total de 34.226,84 ?, por lo cual aún prescindiendo de estas partidas el superávit de las adiciones realizadas supera con creces el importe de las obras no ajustadas al Proyecto, con lo cual no se puede entender que las modificaciones introducidas hayan supuesto detrimento de la obra en su conjunto, antes al contrario, debiendo reiterarse que en todo caso las modificaciones a tenor de lo actuado se desprende que se realizaron a la vista ciencia y paciencia del demandado.

UNDÉCIMO.- En cuanto a las demasías, consistentes en los gastos de realización de la acometida de la red de saneamiento y acometida eléctrica, dado que como queda indicado a lo largo de esta resolución se trata de actuaciones necesarias para la conclusión de la obra pero no incluidas en el Proyecto inicial, que fue el que se tuvo en cuenta para fijar tanto el precio como la fecha de conclusión de las obras, y que el Proyecto fue elaborado a instancia del legal representante de la hoy demandada, siendo tal Proyecto el utilizado por ésta como Proyecto que había de seguirse para la construcción del edificio, el importe de la realización de tales partidas, no comprendidas en el Proyecto por ella aportado, corresponde a la demandada, debiendo tenerse en cuenta a tal efecto que en el informe Don Luis Pablo , la partida de acometida eléctrica se valora en 30.000 ? (folio 1041) y en 4.226,84 ? la acometida correspondiente a la red de saneamiento (folios 1035 y 1036), con lo cual a ambas partidas se les asigna un importe incluso superior al reclamado por la actora.

DUODÉCIMO.- De la prueba obrante en autos se desprende igualmente que la obra se encuentra concluida, no sólo porque el Arquitecto integrante de la Dirección Facultativa suscribió el Certificado Final de Obra (documento 197 de la demanda, folio 373), sino porque además así lo indicó Don Luis Pablo en su informe pericial (folio 1047), sin que las objeciones manifestadas por el aparejador Don Alejo sobre tal particular lleven a apartarse del criterio del Arquitecto Superior que intervino en la obra y del perito insaculado judicialmente, sobre todo si se tiene en cuenta además, tal y como ya se indicó, que en el folio 17 del libro de órdenes (folio 755 vuelto), anteriormente aludido, fechado en noviembre del año 2004, no se recogen las objeciones que el referido Sr. aparejador manifestó en el acto de juicio, sin que las alusiones genéricas al hecho de que la enumeración de las obras que se contenían en el referido Libro de Órdenes no eran exhaustivas se pueda entender como referencia a las deficiencias a las que aludió Don Alejo , dado que de haber existido deficiencias de la envergadura de aquellas a las que alude el referido Sr. aparejador, lo lógico es que se hubiesen hecho constar en él Libro de Órdenes.

A este respecto cabe señalar que el hecho de que no se haya accedido por parte del Catastro a la inscripción del edificio, por no constar que la edificación haya sido terminada (folio 1307 y 1308), tampoco lleva a conclusión distinta de la indicada anteriormente, ya que una cuestión es que el Catastro, cuya finalidad es fundamentalmente la de servir de soporte al pago de tributos, considere que el inmueble se encuentra sin concluir y carente de ocupantes - carencia de ocupantes que obedece obviamente a las disensiones entre las partes que motivan este pleito-, y otra cuestión distinta es que la obra haya sido concluida a efectos constructivos, siendo de reiterar que tanto el Arquitecto responsable de las obras, como Don Luis Pablo , perito insaculado judicialmente, consideran que la obra se encuentra concluida y en condiciones de de suscribir el correspondiente Certificado Final de Obra.

En relación la Licencia de Primera Ocupación y las Licencias Municipales Definitivas de legalización de las acometidas realizadas en la obra, debe tenerse en cuenta que una vez concluida la totalidad de las obras, mediante la ejecución de las acometidas no proyectadas, la actora remite el día 21 de mayo del año 2004 burofax al efecto de que suscribiese el Certificado Final de Obras (folios 106 a 110), de lo que se desprende que por aquellas fechas se concluyó la instalación de las acometidas, si bien el 11 de Junio del año 2004 el demandado dio por resuelto el contrato de promoción y comercialización de viviendas (folio 67), por lo cual no se puede exigir a la actora que realice las actuaciones administrativas precisas para obtener la Licencia de Primera Ocupación y en general las autorizaciones y legalizaciones administrativas de las acometidas realizadas, dado el escaso período de tiempo que transcurrió desde el momento en que cabe dar por concluidas materialmente las obras y el momento en que se resuelve el contrato de promoción y comercialización de viviendas, sin que obviamente se pueda exigir a la actora que continúe cumpliendo un contrato que la parte contraria ha declarado expresamente resuelto, ya que ante tal manifestación de tener por resuelto el contrato -que por lo demás y a través de lo actuado en este proceso no se desprende que estuviese justificada-, es obvio que la demandada dejó clara su voluntad de considerar el contrato carente de efectos a partir de entonces, por lo cual y con arreglo al artículo 1100, último párrafo del Código civil a partir de tal momento no se podía exigir a la actora que continuase desempeñando el cometido que el contrato de promoción le imponía.

Por tanto, habiéndose concluido la obra y cumplido el contrato de promoción, tal y como se indicará, es procedente el pago de 601.725 ? que restaban por abonar a la actora del precio pactado.

DECIMOTERCERO.- Con respecto a la venta de los pisos y locales, no se aprecia la existencia de motivos para entender que la actora haya incumplido el contrato, ya que ya en el año 2002 los pisos encontraban vendidos, salvo uno que fue vendido en abril de 2003 (documentos 15 a 22 de la contestación, folios 775 a 804). En lo que respecta a la falta de información alegada por la demandada, aparte de reiterar la existencia de reuniones semanales en las que no consta que se requiriese a la actora para que rindiese cuentas de sus gestiones, lo cual sería lo lógico en caso de que ésta no hubiese cumplido tal obligación, sobre todo si se tiene en cuenta que la venta de los pisos, locales y plazas de garaje debía concluir, con arreglo al contrato de promoción el día 1 de Octubre de 2003 las ventas debían estar realizadas y elevados los contratos a escritura pública (folio 59), por lo cual, de no haber recibido información sobre las ventas en las reuniones semanales, lo lógico (artículo 386 y 218.2 LEC ) hubiese sido requerir tal información cuando se aproximaba o al concluir el plazo estipulado para a venta de los inmuebles, si bien no consta debidamente acreditado, a juicio de esta Sala, que el hoy demandado haya formulado objeción a la actividad de venta de pisos y antes del 9 de junio del año 2004 (folios 67 y 68), pero en todo caso el propio recurrente manifiesta (folio 1298) que le bastó con solicitar información al Banco de Santander Central Hispano al objeto de que por éste se le hiciese entrega de toda la documentación relativa a la actividad de venta desarrollada por la actora, por lo cual, si realmente la hoy actora hubiese omitido dar cuenta de sus actuaciones en la venta de los inmuebles -lo cual se indica a efectos meramente dialécticos ya que, como queda indicado, de lo actuado se desprende que no fue así- hubiera podido la demandada recabar en cualquier momento información a la referida entidad bancaria, al efecto de suplir la supuesta falta de información, pero de la documentación que el recurrente recabó de la entidad bancaria se desprende que no es hasta Junio del año 2004 cuando ésta se solicita, ya que el documento 23, que el recurrente indica en el recurso que contiene información bancaria sobre las incidencias relativas a las hipotecas (folio 1298), viene constituido por una serie de notas informativas fechadas en Junio de 2004, e igualmente en el listado de adquirentes figuran manuscritas diversas fechas de Junio de 2004 (documento 24 de la contestación), siendo así que desde octubre de 2003 las ventas debían de estar concluidas, y lo que se aduce en la carta de resolución del contrato, es el incumplimiento, desde la firma del contrato de promoción, que data de 11 de Junio de 2002 (folio 56), de la obligación de informar mensualmente de las ventas (folio 67), por lo que tal demora en recabar información sobre las ventas de las que se supone no recibía información, y el propio hecho de que hasta Junio de 2004 no se haga referencia a la supuesta falta de información mensual sobre la venta de inmuebles, es otro dato que induce a pensar que realmente no existía tal falta de información, de ser así lo lógico (artículo 386 LEC ) hubiera sido recabar de la entidad bancaria tal información en fecha muy anterior, y sobre todo resolver el contrato, o requerir a la actora anteriormente para que diese cuenta de su actuación, pero sin dilatar tales actuaciones de Junio de 2002, fecha en que la promoción comienza y se supone se incumple el deber de informar, hasta Junio de 2004, fecha en que el contrato se resuelve y se deduce que es cuando se recaba información al Banco referido.

Por tanto, la pretendida falta de información que adujo la demandada como causa de resolución contractual en su escrito de 9 de Junio de 2004 (folio 67) no queda debidamente acreditada, es más de lo actuado lo que se deduce es que existió tal información, siendo a dicha parte a quien le corresponde la carga de acreditar los hechos que puedan impedir la eficacia jurídica de la obligación contraída consecuencia de los contratos suscritos con la actora (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO.- Igualmente cabe reseñar que no ha quedado acreditada la existencia de incumplimiento por parte de la hoy actora frente a la demandada de las obligaciones contraídas con respecto a la promoción y venta de los inmuebles, ya que obviamente el hecho de que los inmuebles vendidos no se hayan entregado en los plazos estipulados obedece tanto a la necesidad de efectuar las acometidas no proyectadas y las diversas incidencias referidas que demoraron la conclusión de la obra, debiendo reiterarse que no nos hallamos ante las pretensiones de quien permanece ajeno al proceso constructivo, sino ante un proceso en el que el demandado aportó el Proyecto inicial y actuó como promotor de la obra hasta la asunción de tal cometido por la actora.

Tampoco ha quedado probado que por la actora se percibiesen cantidades distintas que aquéllas que constan en los contratos, ya que a tal respecto los distintos compradores que declararon en el acto de juicio no hicieron indicación a tal respecto, por el contrario indicaron no haber entregado más cantidad de la que figuran el contrato, así lo indicó don Luciano (57:30), doña Irene (2:05:00), doña Hortensia (2:07: 00), el Sr. Leopoldo (2:12:00). Únicamente el señor Oscar indicó que tuvo que pagar al contado 30.000 ?, puesto que el inmueble que adquiría, se le dijo que había sido adquirido previamente por otra persona y que había que abonarle a ésta dicha cantidad para que renunciase a sus derechos sobre el inmueble (2:19:00), si bien indicó que lo dicho se lo manifestó el señor Santos , el cual le dijo ser apoderado de una de ambas entidades, no recordando de cuál de ellas, si bien indicó el testigo que manifestaba tener relación con "los de Burgos" (2:18:00), si bien la ambigüedad e imprecisión de tales afirmaciones impide tener por acreditado que quien se supone pidió tal cantidad de dinero actuase por cuenta y encargo de la hoy actora, es más, obra en autos como documento 15 de la contestación (folio 775) el contrato de compraventa relativo al piso 1 A, que es el que fue adquirido por el citado testigo (folio 837), estando fechados ambos contratos el mismo día, y figurando Don Santos , con domicilio en Madrid, como parte compradora, sin que conste su actuación en nombre o por cuenta de la actora, constando documento de 17 de mayo de 2003 (folio 195, documento 56 de la demanda) en el que el citado Don. Santos renuncia a sus derechos sobre la vivienda adquirida, por lo cual el pago al que se refiere el testigo obedecía efectivamente a la circunstancia de haber existido un adquirente previo del inmueble que, por lo dicho, no consta fuese enviado por la actora al objeto de encarecer el precio, por lo demás el precio pactado con Don. Oscar por la compra figura recogido en la propuesta de liquidación que fue entregada al Sr. Notario el 17-07-2004 (folio 77 a 84 y 192 y 193).

DECIMOQUINTO.- Con respecto a la alegación del recurrente, en el sentido de que la actora adquirió un local de negocio y seis plazas de garaje por un total de 240.000 ?, sin figurar la actora como adquirente (folio 1294), cabe plantearse si lo que se pretende alegar es la existencia de autcontratación, si bien, aparte de que el recurrente no lo califica así, lo cual impide procesalmente entrar a considerar tal cuestión, ya que al figurar como adquirente, formalmente la demandada, sería preciso entrar a determinar si los apoderados que en su nombre intervenían actuaban realmente por cuenta y encargo de la actora, lo cual introduce un elemento fáctico que precisaría de su alegación -y prueba- por la parte de acuerdo con lo indicado en el artículo 218.2 LEC .

Aparte de ello lo cierto es que la autocontratación, de existir, la consecuencia jurídica que provoca es la ineficacia del contrato afectado por ella, cuestión que no ha sido solicitada por el demandado, pero en todo caso, la autocontratación es válida si cuenta con el consentimiento del principal (STS 29-11-2001 y 12-06-2001 , entre otras), y como queda indicado, a tenor de lo actuado se desprende que la demandada estuvo informada de las ventas de inmuebles realizadas, ello aparte de que, como se indicará a continuación no consta haya existido perjuicio por causa de tal venta (STS de 29-11-2001 y 15-6-1966, 14-5-1974, 10-5-1984 y 29-10-1991 ).

Dado que el recurrente alega que se trata de un contrato beneficioso para la actora, cabe analizar si cabe entender acreditado que la venta referida supone perjuicio para la demandada y con ello motivo de incumplimiento contractual, cabiendo señalar que, si bien no indica el recurrente en qué documentos puedan figurar la ventas a las que alude, a tenor del documento 84 de la demanda (folio 220), en el que figura como compradora la actora, por un local y cuatro plazas de garaje se pactó un precio de 200.000 euros, si bien no consta acreditado que dicho precio esté por debajo del precio que podría haberse obtenido por dichos inmuebles, ni tampoco consta que existiese alguna persona interesada en su compra por importe superior, pero es más no sólo no consta acreditado que tal adquisición por parte de la actora haya supuesto un perjuicio y consiguiente incumplimiento del contrato de promoción y venta, sino que además en el contrato de promoción se establece que a las plazas de garaje que no estén asignadas a un piso y el o los locales que se construyan, se les fijará un precio en función de su tamaño, si bien en conjunto el valor de todos ellos no será inferior a 200.000 ? (folio 59), por lo cual el importe de las cuatro plazas de garaje y el local comercial recogidos en el contrato reseñado, fue el establecido como importe mínimo a asignar a la totalidad de los locales y plazas de garaje que no estuviesen asignadas a un piso en concreto, por lo cual se pagó por tal compra el precio mínimo establecido para la totalidad de los locales y plazas de garaje sin asignación a los pisos construidos, debiendo tenerse en cuenta además que las ventas de los restantes inmuebles se realizan en precios próximos a los mínimos establecidos en el contrato de promoción (folio 59 y folios 188 y siguientes), lo cual incide en el hecho de que no consta que tal adquisición sea perjudicial para el demandado, por cuanto las restantes ventas no revelan que los precios de adquisición fuesen tan superiores al precio mínimo que la compra de un local y cuatro plazas de garaje por el importe mínimo fijado para la totalidad de los locales y plazas no asignadas a pisos, fuese una venta por debajo del precio que podría haberse obtenido con otro comprador, aparte de que, como se indicaba, no consta existiese otro comprador dispuesto a adquirir tales bienes por importe superior.

Si el recurrente pretende aludir a otras compras diferentes a las reseñadas en el anterior párrafo, cabe señalar que lo indicado en el anterior párrafo, sería igualmente predicable para la operación referida por el recurrente, el cual alude a la compra de seis plazas y un local por 240.000 euros, cabiendo añadir en tal caso que la compra, si bien se refiere a dos plazas más de garaje supera en 40.000 euros el precio mínimo fijado para la totalidad de los locales y plazas de garaje no asignadas a los pisos (folio 59), lo cual incide en la no constancia de que tal operación haya generado perjuicio a la demandada.

Por lo indicado, no puede entenderse acreditado que por dicha actuación la actora haya perjudicado los intereses de la demandada y con ello incumplido su contrato de promoción y venta.

DECIMOSEXTO.- Igualmente es procedente la condena que se realiza en la sentencia recurrida al pago de las labores de vigilancia y suministros de luz, debidamente acreditados a través de los documentos 199 a 225 de la demanda, ya que la retención de la obra por parte de la hoy actora se encontraba expresamente contemplada en la cláusula 19-B) del contrato de ejecución de obra (folio 53 ), aparte de que tal derecho de retención se encuentra previsto en el artículo 1600 del Código civil , el cual en este aspecto no ha sido modificado por la LOE ya que ésta no se pronuncia sobre tal aspecto, siendo el Código civil de aplicación supletoria con arreglo a lo indicado en el artículo 4.3 de dicho Código . Por tanto, y dado que la demandada mediante documento de número 9 de junio de 2004 dio por resuelto el contrato, habiéndose opuesto a la liquidación aportada por la actora, habiendo propuesto una liquidación alternativa muy inferior a la propuesta por la actora, en la que se incluían detracciones por penalizaciones por demora, y obras y partidas no ejecutadas o no ejecutadas con arreglo al proyecto (folio 122), sin que de lo actuado se desprenda la procedencia de tales detracciones, tal y como queda indicado a lo largo de esta resolución, es por ello por lo que el coste de la retención realizada por la actora debe ser sufragado por la demandada, por lo cual los gastos correspondientes a la vigilancia y suministro eléctrico derivados del mantenimiento de la posesión de la obra deben ser sufragados por la demandada.

DECIMOSÉPTIMO.- Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y pese a la desestimación del recurso, no procede hacer imposición de las costas, ya que si bien, por lo indicado a lo largo de esta resolución, el recurso debe ser desestimado, determinar cuestiones tales como si la fecha de conclusión prevista para las obras comprendía las partidas no proyectadas, precisan de la correspondiente interpretación del contrato y a la luz de la prueba practicada, aparte de que la conclusiones sobre la información obtenida por la demandada en torno a la venta de inmuebles han de ser inducidas igualmente de lo actuado, y si bien a través de las actuaciones y tal y como queda indicado, se desprende la improcedencia del recurso, tales circunstancias llevan a concluir que a la hora de formular el recurso y su oposición, respectivamente, a las partes hubieran de asaltarles fundadas dudas de hecho y de derecho con respecto a la prosperabilidad de sus respectivas pretensiones, dudas que, con arreglo al citado artículo 394 LEC , motivan la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L. contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2007 dictada en autos 1108/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid en los que fue actora PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES REUNIDOS, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.