Sentencia Civil Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 234/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00233/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 234/2009 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 233

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de modificación de medidas en proceso matrimonial número 738/07 (Rollo nº 234/09), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, siendo partes, como demandante, Dª. Enriqueta , representada por la Procuradora Dª.María del Mar Posadas Molina y defendida en la primera instancia por la Letrada Dª.Rosario Rivas Nadal y en esta alzada por el Letrado D.Pedro Mota Peña, y, como demandado, D. Celestino , representado por el Procurador D.Gregorio Farinós Martí y defendido por la Letrada Dª.Mercedes Hernández Martín, actuando en esta alzada, como apelante, la parte actora, y, como apelada, la parte demandada, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, en los referidos autos de modificación de medidas en proceso matrimonial, tramitados con el número 738/07, se dictó Sentencia con fecha 20 de marzo de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Posadas Molina en nombre y representación de doña Enriqueta frente a don Celestino , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 234/09, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de octubre de 2.009 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que desestima la demanda de modificiación de medida adoptada en proceso matrimonial y absuelve al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, por entender que no procede la extinción del usufructo que, en sustitución de pensión compensatoria, fue establecido en su día en la Sentencia de separación de mutuo acuerdo, se alza la parte actora en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra en los términos interesados en dicho escrito. Y el recurso debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, que aquí deben tenerse por íntegramente reproducidos en evitación de inútiles repeticiones y que no han resultado desvirtuados, en modo alguno, por medio de las alegaciones que se realizan por el recurrente. En este sentido, debe señalarse, en primer lugar, que no concurre la incongruencia omisiva que la parte apelante denuncia, pues es claro que, a la vista de la fundamentación jurídica de la Sentencia, el Juzgador "a quo" ha rechazado de forma implícita las alegaciones de la parte actora en relación con una supuesta actitud pasiva del demandado en la búsqueda de empleo como causa de extinción del usufructo, al proceder a desestimar la demanda interpuesta y a absolver al demandado, señalando en la Sentencia que no cabe pronunciarse, de nuevo, sobre lo ya resuelto con anterioridad y al entender que no concurre ninguna de las causas de extinción previstas en el artículo 101 del Código Civil . En este sentido, dicha cuestión ya fue tratada en la Sentencia de divorcio contencioso dictada en fecha 17 de noviembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Cartagena , al señalar las dificultades para el acceso a un empleo de una persona que en ese momento ya contaba con sesenta y un años de edad; y en la Sentencia de 7 de julio de 2.005 dictada por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia , en respuesta al recurso de apelación que se interpuso contra la Sentencia del Juzgado, se decía expresamente que el no desempeño por el demandado de una actividad laboral no constituye cambio de circunstancias. Y procede reiterar ahora lo que allí dijimos, teniendo en cuenta que el demandado tiene sesenta y seis años en la actualidad y que no puede considerarse que el hecho de que no haya encontrado trabajo de los sesenta y uno a los sesenta y seis años se deba a desidida por su parte en la búsqueda de empleo, pues no es necesaria abundar en lo extraordinariamente difícil que resulta que personas en ese segmento de edad puedan acceder al mercado de trabajo. Pero es que, además, según informa el Servicio Regional de Empleo y Formación, el demandado aparece inscrito en la Oficina de Empleo de manera ininterrumpida desde el pasado 3 de Octubre de 1.996, sin realizar curso de formación alguno y siendo seleccionado para una oferta de empleo para la ocupación de dependiente para un comercio de material electrónico y lámparas, habiéndose presentado a dicha oferta de empleo, aunque el resultado de la entrevista con la empresa fuese de "En Selección".

En definitiva, la cuestión que ahora se plantea de nuevo ya fue tratada en el proceso de divorcio, rechazándose entonces que el no desempeño por el demandado de actividad laboral supusiera un cambio de circunstancias, lo que también se rechaza en la actualidad, máxime cuando no puede darse por acreditadado, en modo alguno, en atención a lo ya expuesto, que exista voluntad por parte del demandado de mantener una situación de desequilibrio económico.

SEGUNDO. En los ordinales segundo y tercero de su recurso, alega la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba, manteniendo la existencia de variaciones sustanciales en la fortuna del demandado que justificarían, a su juicio, la extinción del usufructo. Pero estos motivos de recurso tampoco pueden prosperar, para lo que bastaría con hacer remisión a lo que, a este respecto, señala el Juzgador "a quo" en su Sentencia, es decir, que no se acredita que exista alteración sustancial en la fortuna del demandado y que no consta que haya cesado la causa que motivó el establecimiento del usufructo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil , sin que esa convicción que se expresa en la Sentencia apelada resulte desvirtuada por medio de las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, acudiendo a la escritura pública de partición y adjudicación de herencias de fecha 23 de mayo de 2.007, que obra unida a las actuaciones, puede comprobarse que lo único que se adjudica el demandado es la nuda propiedad de una mitad indivisa de una vivienda, valorándose dicha adjudicación en 34.500 euros, y la cantidad de 4.929,31 euros en efectivo, debiendo destacarse la escasísima relevancia práctica que, desde el punto de vista económico, puede tener el hecho de ser cotitular de la nuda propiedad de un inmueble - máxime cuando el inmueble es de escaso valor-, al carecer esa cotitularidad de nuda propiedad de cualquier facultad dominical que le permita explotar o rentabilizar, de alguna forma, dicho inmueble, cuyo usufructo corresponde a un tercero, siendo también obvio que la venta de esa mitad indivisa de nuda propiedad resultaría extraordinariamente difícil, más aún en la actual situación económica de crisis, y, en cualquier caso, se obtendría un muy bajo precio con dicha venta. Y tampoco permite dar por acreditado ese sustancial cambio de fortuna del demandado el hecho de que pueda contar con un depósito de treinta mil euros, sin que ello resulte suficiente a los efectos pretendidos.

Finalmente, debe señalarse que los cálculos que realiza y conclusiones que obtiene la parte recurrente, en el ordinal tercero de su recurso, se basan, en buena medida, en una valoración meramente subjetiva de la parte recurrente en lo que se refiere al valor que tienen los bienes del demandado y las supuestas rentabilidades que obtiene o que podría obtener de los mismos, que, por basarse fundamentalmente en meras conjeturas de la parte recurrente, que no cuentan con un respaldo probatorio mínimamente sólido, no pueden servir para desvirtuar la objetiva e imparcial convicción obtenida por el Juzgador "a quo", basada en las pruebas objetivas obrantes en los autos. Y a ello debe añadirse que lo previsto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una mera facultad del Juzgador, de la que puede o no hacer uso, a la vista de las circunstancias, debiendo destacarse que el Juzgador "a quo" no ha estimado procedente hacer uso de esa facultad, en el supuesto que nos ocupa, a la vista de lo que se desprende de la documental obrante en los autos, como él mismo señala, de forma expresa, en su Sentencia.

TERCERO. Alega también la parte apelante, en los ordinales cuarto y quinto de su recurso, que se ha producido la eliminación del desequilibrio económico que dio lugar a la constitución del usufructo cuya extinción se reclama, para lo que se basa, en esencia, en lo ya manifestado anteriormente, en el mismo recurso, en lo referente a supuestos incrementos patrimoniales y de rentas del demandado, así como en la alegada percepción de una pensión de jubilación francesa. En lo que se refiere a los alegados incrementos patrimoniales y de rentas, basta con dar por reproducido lo dicho en el presente ordinal, reiterando, una vez más y de forma sintética, que no se acredita un cambio de circunstancias o de fortuna del demandado de la entidad suficiente como para entender que deba quedar extinguido el usufructo, en atención a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil . Es decir, no se acredita una alteración sustancial en la fortuna del demandado ni tampoco que haya cesado la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria. Y lo mismo ha de decirse en lo que se refiere a la posible percepción por el demandado de una pensión de jubilación francesa, respecto de la que tampoco constan ni su cuantía ni las circunstancias de su percepción. En cualquier caso, debe recordarse que en la Sentencia que este Tribunal dictó en fecha 7 de julio de 2.005 , en respuesta el recurso de apelación que se interpuso contra la Sentencia de divorcio, dejamos dicho, en relación con la pensión de jubilación francesa, textualmente, lo siguiente: "Ahora bien, en lo que no coincidimos es en el respetable parecer de aquélla de que el derecho por el demandado a la percepción de una pensión de jubilación del gobierno francés en el importe del 100% a partir de los 65 años constituya un elemento que permita apreciar la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al pactarse las medidas del convenio; y ello por cuanto que el convenio regulador ha de prever aquello que es normalmente previsible por las partes, no dando lugar la imprevisión a acreditar estos cambios sustanciales, y, como se argumenta en el recurso, esa expectativa o derecho a percibir esa pensión de jubilación en el importe del 100% a partir de los 65 años no sólo resulta previsible ahora, en el divorcio, sino también en el momento que fue pactado el convenido regulador de la separación, pues, como aduce en el recurso, las cotizaciones en Francia que dan lugar a ese derecho tuvieron lugar con anterioridad a ese momento.".

La doctrina transcrita mantiene su vigencia en la actualidad, máxime cuando en el presente pleito no se conocen circunstancias de la pensión de jubilación francesa adicionales a las que ya se conocían en el previo pleito de divorcio, con lo que la solución que ha de merecer la cuestión que nuevamente se plantea ha de ser la misma que la que ya ofreció este Tribunal en el anterior proceso, debiendo añadirse que no se aprecia, por todo lo expuesto, que el mantenimiento del usufructo dé lugar, en el momento actual, a situación abusiva alguna, por no acreditarse un cambio sustancial de fortuna en el demandado ni acreditarse que haya cesado la causa que motivó su constitución. Deben rechazarse, pues, las alegaciones que la parte apelante realiza en los ordinales cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso.

CUARTO. Debe rechazarse, finalmente, la pretensión de la parte apelante de que no se haga imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, siendo ajustado a Derecho, por el contrario, el pronunciamiento condenatorio que, a este respecto, contiene la Sentencia apelada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, de un lado, en el presente proceso no se ha discutido cuestión alguna de orden público, y, de otro lado, no aprecia la Sala que concurran las serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar que dejara de hacerse aplicación del criterio del vencimiento que, como regla general, se contiene en el precepto citado. Es por ello que debe rechazarse el recurso de apelación también en este extremo.

QUINTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando por reproducido lo que se dijo en el precente ordinal cuarto en relación con la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.María del Mar Posadas Molina, en nombre y representación de Dª. Enriqueta , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena , en los autos de modificación de medidas en proceso matrimonial número 738/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.