Sentencia Civil Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 329/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 329/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 733/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 233/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 733/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Barcelona, a instancia de Dª. María Cristina representada por el Procurador José Rafael Ros Fernández y defendida por la Letrada Marta Segura García-Consuegra, contra D. Juan Ramón representado por el Procurador Jaume Romeu Soriano y defendido por la Letrada María del Mar Anadon Milán; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que estimando la demanda de divorcio entre Dña. María Cristina y D. Juan Ramón debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. María Cristina y D. Juan Ramón , el 3 de Julio de 2007 en Barcelona.

2. Establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo la potestad de ambos compartida, debiendo la madre procurar la vinculación de la hija a terapia;

2º) establecer el régimen de visitas que libremente acuerden las partes y, en su defecto: hasta 21 de Diciembre de 2010, 1º) los domingos alternos, desde las 10.00 horas y hasta las 18.00 horas, debiendo recoger y entregar a la menor un familiar o persona de confianza de la madre designada por ésta, en el domicilio paterno y 2º) una tarde intersemanal que a falta de acuerdo será la de los miércoles, desde las 18.30 horas hasta las 20.00 horas, debiendo recoger y entregar a la menor familiar o persona de confianza de la madre designada por ésta, en el domicilio paterno. A partir del 21 de Diciembre de 2010: 1º) fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recoger y entregar a la menor la persona designada por la madre en el domicilio paterno. 2º) una tarde intersemanal que a falta de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del colegio o guardería y hasta las 20.00 horas, que será recogida del domicilio paterno por la persona designada por la madre y 3º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares.

3º) establecer la obligación del padre de abonar 300.- euros mensuales en concepto de alimentos en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extraordinarios por mitad ambos progenitores;

No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 8 de Enero de 2009 mediante la que, y por lo que aquí interesa, a los efectos del presente recurso de apelación, se fijó a cargo del padre y en favor de la hija menor de edad, Keyla Vanessa, una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales, actualizables conforme a las variaciones del IPC anual. Se estableció, en favor del padre, además, un régimen de visitas progresivo, habida cuenta de la corta edad de la menor, cuyo nacimiento consta inscrito en el Registro Civil en fecha 21/12/2007 (fol. 9).

Frente a dichos pronunciamientos se alzó el progenitor paterno, Don Juan Ramón , interesando que en esta alzada fuese fijada a su cargo una pensión de alimentos en favor de la hija menor común de 120 euros mensuales, o subsidiariamente se redujese la suma establecida en tal concepto en la primera instancia; solicitando también el que se adoptase un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas; los festivos alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano; y, subsidiariamente, se ampliase el régimen de visitas establecido en la primera instancia.

La madre se opuso al recurso, así como el digno representante del Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Recurre el padre en su escrito de formalización del presente recurso de apelación la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado a su cargo en favor de la hija menor común.

En esta materia, es doctrina reiterada que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyéndose la obligación de forma proporcional entre quienes -en un mismo grado- están llamados a soportar la obligación natural de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ). Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Constituye también doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la sentencia de 29 de Julio de 2008 , la de que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes que prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí mismos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria por los progenitores, razón por la que la Ley se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos.

En el caso enjuiciado, la cantidad mensual de 120 euros interesada por el padre como petición principal ni siquiera se aproxima a lo que viene denominándose mínimo vital o de subsistencia, por lo que no puede accederse a tal solicitud, pese a sus alegaciones relativas a que su contrato de trabajo no haya sido renovado; por lo que esta Sala considera más ponderado el establecer una pensión de alimentos a su cargo en favor de su hija menor común de 200 euros mensuales, reduciendo en atención a sus actuales circunstancias la suma fijada en la sentencia del primer grado; todo lo que conlleva a la estimación de la petición subsidiaria interesada por el recurrente.

TERCERO.- Señala el progenitor paterno en el segundo motivo de su recurso de apelación que la Juzgadora "a quo" ha limitado en exceso la relación paterno-filial, imponiendo -incluso- un régimen de visitas más restringido del que solicitó la madre de la menor en su escrito de demanda. No le asiste la razón al recurrente.

Así, en relación con las cuestiones planteadas, conviene inicialmente recordar que es doctrina jurisprudencial de la que ha de partirse, que los Tribunales de Justicia habrán de velar prioritariamente -y de modo decidido- por los intereses del menor, que son, sin duda, los más dignos de protección y que a veces quedan postergados en el entrecruzamiento de las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas de las defensas de sus progenitores, en las que -en no pocas ocasiones- trasciende la insuficiencia de las mismas ante los problemas y situaciones de hondo contenido humano y ético, tan peculiares de las relaciones propias del Derecho de Familia.

De ahí la necesidad de que, para un mejor y más justo juicio, se deba acentuar en casos como el presente, el estudio y la ponderación de sus circunstancias específicas, para alcanzar de ese modo la solución más razonablemente justa y equitativa que trate de poner fin definitivamente a un litigio generador de insostenibles inseguridades y dudas. A tal fin, conviene recordar en este momento que desde la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño -obligatoria en nuestro país- habrán de ser respetados los derechos del niño separado de uno o de ambos progenitores a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si ello fuese contrario a su interés superior (art. 9.3 ). Desde todos los textos nacionales y comunitarios (Carta Europea de Derechos del Niño, de 8 de Julio de 1992, artículo 8. 13 ) se entiende que no sólo es beneficioso la relación de los hijos con los dos progenitores, sino también que esta relación debe ser regular y continuada, excepto en aquellos supuestos especiales en que ésta no resultase conveniente para el menor, que es el miembro más desprotegido y débil de la familia, lo que justifica la mención especial y directa que del "interés de menor" se verifica en el apartado 1 del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, antes mencionada. Por interés del menor como cláusula general o concepto jurídico indeterminado, se ha de entender la necesidad de buscar en todo momento la solución más idónea para éste, o cuanto menos la menos perjudicial, a cuyo efecto la autoridad judicial o administrativa habrá de tener en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurren en el grupo familiar y en los menores, valorando cual es el ambiente más idóneo para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de éstos, la atención que los progenitores pueden prestarles tanto en el orden material como en el afectivo, así como la existencia de circunstancias perjudiciales para su formación o desarrollo, asimismo valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; en definitiva, el Juez deberá averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo que se debe de proteger.

En el caso que nos ocupa, es posible afirmar que lo que emana del texto del escrito del recurso formulado por el padre no denota más que su particular visión del asunto. El propio Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, por entender que con el régimen de visitas progresivo establecido en la sentencia se protegen más los intereses de la menor, habida cuenta de la corta edad de la misma y de la escasa relación que ha tenido con el progenitor paterno desde la fecha de su nacimiento. Pero, en cualquier caso, en lugar de pretender el padre una resolución judicial a su medida, lo que se impone es restablecer los cauces de diálogo con la madre de la menor, olvidando los lastres de excesivos personalismos; ya que, no lo olvidemos, la controversia -en definitiva- versa sobre aspectos que afectan al desarrollo íntegro y armónico de la personalidad de la hija menor común, de lo que -en gran medida- habrá de depender no solo su perfecta socialización, sino también, en última instancia, su bienestar y su seguridad personal; aspectos éstos en los que una intervención subsidiaria de los Tribunales no puede cumplir más que una función mínimamente paliativa de las evidentes disfunciones parentales.

Por ello, habida cuenta de la corta edad de la menor y de la nula relación interparental existente en el momento actual, esta Sala sentenciadora considera adecuado y ponderado el régimen de visitas progresivo establecido en su sentencia por la Juzgadora del primer grado; lo que ha de conllevar a la íntegra desestimación de este segundo motivo del recurso paterno.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada; todo ello, de conformidad con lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Don Juan Ramón , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Barcelona, en fecha 8 de enero de 2009 , en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la menor, Keyla Vanessa, de 200 euros mensuales,con efectos desde esta nuestra sentencia, actualizable conforme al IPC anual, que deberá ser abonada en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes; debiendo ambos progenitores satisfacer por mitad los gastos extraordinarios. Se confirma la sentencia del primer grado en todo lo demás. No se verifica una imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.