Sentencia Civil Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 344/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 344/2009

MODIF. MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS Nº 821/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 233/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS.Presidente

Dª.Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª.DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AUTORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil diez .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de medidas con relación hijos número 821/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 de Badalona a instancia de Dª. Diana representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Albert Victoris de Sancho y asistida del letrado D. Ricardo Palomera Molina contra D. Maximo representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Carlota Pascuet Soler y asistido de la letrado Dª. Angels Fuentes Bonet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2008 y Auto aclaratorio de 18 de diciembre de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis García Martñínez en nombre y representación de Dña. Diana contra D. Maximo y en su virtud modifico los pronunciamientos contenidos en la sentencia sobre guarda y custodia y alimentos de 12 de enero de 2004 en los siguientes términos:

1º/El régimen de visitas entre el Sr. Maximo y la menor Anaïs se determinará ,siempre en defecto de acuerdo entre ambos progenitores , de acuerdo con las siguientes reglas:

a/Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. La entrega y recogida de la menor tendrá lugar en el domicilio materno.

En el caso de que el fin de semana sea seguido y/o antecedido por día o días escolares festivos, incluso en el supuesto de lunes laborable y martes festivo, o jueves festivo y viernes laborable(puentes), el o los días festivos y en su caso el laborable intercalado, se entenderán incluidos en el fin de semana a los efectos del régimen de visitas , con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin.Y ello con independencia del progenitor al que corresponda pasar el fin de semana en compañía de la menor.,

Igualmente se entenderán comprendidos en el régimen de visitas los miércoles escolares festivos correspondientes a las semanas en las que el disfrute del fin de semana corresponda al Sr. Maximo . En tal caso la menor será recogida el martes a la salida del centro escolar y reintegrada al domicilio materno el miércoles a las 20:30 horas.

B/Dos días intersemanales que en defecto de acuerdo serán:

B1/ en aquellas semanas en que corresponda estar al Sr. Maximo el fin de semana en compañía de la menor, el lunes desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas , en que la menor será reintegrada al domicilio materno;y el miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al centro escolar.

B2/En aquellas semanas en que corresponda estar a la Sra. Diana en compañía de la menor, el martes desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas , en que la menor será reintegrada al domicilio materno;y el jueves desde la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar.

En aquellas semanas en que haya algún o algunos días escolares festivos, se aplicarán a dicho día o dias festivos las reglas del apartado a/ sin perjuicio de aplicar a los deas días intersemanales las reglas de este apartado b/.

C/ Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, que se dividirán en dos periodos :el periodo , desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 14:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares.En defecto de acuerdo, la menor permanecerá en compañía dl padre el primer periodo de los años impares y el segundo periodo de los añosa pares.

La entrega correspondiente al comienzo del primer periodo(último día lectivo) se efectuara en el domicilio materno alas 20:00 horas.La entrega o recogida correspondiente al 31 de diciembre se efectuará en el domicilio materno a las 14:00 horas.La recogida correspondiente al final del segundo periodo(último día de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio materno a las 20:00 horas.

D/Mitad de las vacaciones escolares de semana santa, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde el último día lectivo hasta el miércoles santo a las 18:00horas ; y el segundo, desde el miércoles santo a las 18:00 horas hasta el ultimo día de las vacaciones escolares.En defecto de acuerdo, la menor permanecerá en compañía del padre el primer periodo de los años impares y el segundo periodo de los años pares.

La entrega correspondiente al comienzo del primer periodo (ultimo día lectivo)se efectuará en el domicilio materno a las 20:00 horas .La entrega y recogida correspondiente al miércoles santo se efectuará en el domicilio materno a las 18:00 horas.La recogida correspondiente al final del segundo periodo (ultimo de las vacaciones escolares) se efectuará en el domicilio materno a las 20:00 horas.

E/ Un mes en las vacaciones escolares de verano, que será en defecto de acuerdo el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares.

Para el caso de que el régimen de visitas comprenderá el mes de julio la entrega de la menor se efectuará el 30 de junio a las 14:00 horas y la recogida el 31 de julio a las 14:00 horas en ambos casos en el domicilio materno.

Para el caso de que el régimen de visitas comprenda el mes de agosto la entrega de la menor se efectuara el 31 de julio a las 14:00 horas y la recogida el 31 de agosto a las 14:00 horas en ambos casos en el domicilio materno.

Para los días escolares festivos de los meses de junio y septiembre se aplicarán las reglas generales de los apartados a/ y b/.

Cada uno de los progenitores podrá delegar en un familiar persona de confianza la entrega y recogida de la menor , lo que deberá comunicar con una antelación razonable al otro progenitor.

El fin de semana inmediatamente posterior a cualquiera de los periodos vacacionales corresponderá estar en compañía de la menor a aquel de los progenitores que no lo haya tenido consigo en el último periodo vacacional, rigiendo a partir de entonces la alternancia de fines de semana.

En caso de duda o discrepancia sobre los días y periodos que comprende el régimen de visitas , horas y lugares de entrega y recogida , así como cualquier otro aspecto del desarrollo del régimen, se resolverá directamente en ejecución de sentencia por el órgano judicial a la vista del calendario escolar de la menor y teniendo en cuenta el interés de ésta.

Cada uno de los progenitores deberá permitir y favorecer la normal comunicación a distancia (teléfono, internet, etc) de la menor con el otro progenitor, así como informarle puntualmente acerca de todos los hechos relevantes que se produzcan en relación con ellos y en particular de cualquier incidencia relativa a su estado de salud.

Asimismo y sin perjuicio del puntual cumplimiento de lo acordado, las disposiciones acerca de las horas de entrega y recogida deberán entenderse por ambos progenitores con flexibilidad , colaborando y cooperando entre si para el adecuado desarrollo del régimen y comunicándose de buena fe cualquier incidencia que pueda plantearse incluso con carácter imprevisto.

El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por parte de cualquiera de los progenitores podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

2º/ Se fija como pensión alimenticia a cargo del SR. Maximo y a favor de su hija, la cantidad de 250 euros mensuales, que será exigible desde el 20 de junio de 2008.El pago deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la Sra. Diana .

La cantidad fijada deberá actualizarse en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de la menor según cual de ellos sea más alto y teniendo lugar la primera actualización en diciembre de 2009.

Asimismo, el Sr. Maximo deberá pagar la mitad de los gastos extraordinarios ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (entre ellos , los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada ) que sea necesario realizar para la mejor atención de su hija. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o , en su defecto, resolución judicial , a tal efecto, la Sra. Diana deberá comunicar fehacientemente al Sr. Maximo el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que el Sr. Maximo asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar u plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratar de gastos urgentes , la notificación al Sr. Maximo se podrá efectuar una vez realizados.

No se consideraran como gastos extraordinarios los devengados por matriculas, libros de texto, material escolar , AMPA , recibo del centro escolar o mutua medica.

Igualmente el Sr. Edemiro deberá atender también en un cincuenta por ciento el coste de las actividades extraescolares de la menor(tales como excursiones, campamentos , colonias, viajes de fin de curso, narración , música, judo , inglés o similares) que mutuamente acepten ambos progenitores, resolviendo el órgano judicial las discrepancias sobre la necesidad o conveniencia el desarrollo de las mismas, teniéndose en cuenta los intereses de la menor y sobre su determinación cuantitativa.

Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

En fecha 18 de diciembre de 2008 se dictó Auto de aclaración de la Sentencia cuyas parte dispositiva es del tenor literal siguiente_"Se rectifica la sentencia de 05.12.2008 en sentido de que donde se dice Igualmente Don. Edemiro debe decir el Sr. Maximo ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma , con intervención del Ministerio Fiscal ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª. AUTORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Sra. Diana se instó modificación de la Sentencia de guarda y custodia de hijo no matrimonial de Mutuo Acuerdo de 12 de enero de 2004 respecto de la medidas establecidas de régimen de visitas y pensión de alimentos a la hija común Anaïs.

Por el Sr. Maximo se presentó contestación solicitando la desestimación de la demanda con mantenimiento de la pensión alimenticia fijada y modificación del régimen de visitas en términos diversos de los postulados de contrario.

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda y en lo que constituye objeto de este recurso modifica la pensión alimenticia de la hija a cargo del padre estableciéndola en 250? mensuales con efectos desde la interposición de la demanda.

Contra la sentencia se alza la parte demandada (el padre) interesando la revocación de la sentencia en el sentido de que se deje subsistente la pensión establecida por mutuo acuerdo de las partes en la sentencia de la que se pretende la modificación con la correspondiente actualización, de 122? al mes , mostrando también la disconformidad con el pago retroactivo del aumento de la pensión de alimentos.

Por la adversa se opone en base a que la realidad supera las cuantías que toma como premisa el recurrente , interesando la confirmación de la sentencia incluso respecto a la retroactividad del reconocimiento a su cobro en base a los arts. 262 del Código de Familia y 148 CC.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida razona que, a pesar de no haber variado las circunstancias concurrentes en la fecha del Convenio Regulador suscrito por las partes, la pensión establecida(80 ? mensuales) estaba por debajo del mínimo vital establecido por numerosas Sentencias de la Audiencia de Barcelona , por lo que atendiendo a los ingresos y gastos acreditados de los progenitores y los gastos de la menor considera adecuada la pensión de 250? mensuales a cargo del padre con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda.

El recurrente alega errónea valoración de la prueba del juzgador a quo considerando, en base a los ingresos de las partes y los gastos de la menor,adecuada la cantidad en su día establecieron los progenitores de mutuo acuerdo y que actualizada asciende a 122? mes, además de considerar improcedente la retroactividad del pago de la cantidad fijada desde la fecha de la interposición de la demanda en vez de la sentencia de primera instancia.

La doctrina jurisprudencial en materia de modificación de efectos o medidas es clara y los criterios a tener en cuenta son: a) que se trate de variaciones sustanciales; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En la fecha del Convenio la Sra. Diana refiere que cobraba alrededor de 1000? mensuales (año 2004)y en la fecha de la modificación de 830? mensuales más tres pagas extraordinarias por lo que los ingresos mensuales rondan alrededor de 1037? mensuales.

Por su parte el Sr. Maximo percibe en la fecha de la modificación un salario mensual de alrededor a 1250? mensuales y en la fecha del Convenio alrededor de 1000 ? mensuales .

Atendiendo a las cifras expuestas aunque en la fecha del Convenio ambos cobraban lo mismo, en la fecha de modificación él percibe 210 ? mensuales más que ella.

Respecto a los gastos de la menor aunque va a un colegio publico se ha de tomar en consideración que en la fecha del Convenio tenía tres años, y en la fecha en que se insta la modificación tiene 8 años y 10 años a la fecha de esta alzada, por lo que los mismos se han incrementado.

Consecuentemente dada la variación de las circunstancias concurrentes en la fecha del Convenio atendremos que a tenor de lo dispuesto en los artículos 76.2, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya para la fijación de los alimentos deben tomarse en consideración tanto las posibilidades y medios económicos de los progenitores obligados, como las necesidades del hijo y dentro del concepto alimentos se han de incluir no sólo los gastos originados por la alimentación en sentido estricto, sino también aquellos que sean precisos para cubrir las necesidades de habitación, vestido, sanidad, educación, ocio, etc, del menor hasta su completa formación debiendo también computarse los cuidados del progenitor custodio.

El recurrente realiza un cálculo aproximado tomando en consideración como gastos medios de la menor la cantidad de 15? diarios en alimentación y aseo de lo que resulta un total mensual de 5400?, a lo que se ha de añadir gastos de ropa , libros , material escolar y Ampa que calcula aproximadamente en 750? , lo que suma un total de 6150? que prorrateados en 12 meses resulta unos gastos mensuales de 512? mes .La adversa refiere que los gastos son mayores pero no los acredita.

Partiendo de los gastos hipotéticamente calculados por el padre , aunque consideramos que algunos pueden resultar desajustados pues 600? anuales de ropa para una niña de esa edad resulta escaso ,la cantidad establecida en la sentencia es menor al 50 % , además de que no se puede tomar en consideración la alegación del padre de contribuir con menos porcentaje debido a que el sufraga gastos de manutención y aseo de la menor pues por estancia de la niña con él los periodos vacacionales y fines de semana , pues en compensación también ha de ser valorado el cuidado de la madre como progenitora que tiene la guarda y custodia de la niña, además de que como se ha expuesto los ingresos del padre son ahora superiores a los de la madre además de que esta última ha de hacer frente al pago de una hipoteca( ya que antes vivían con la abuela y desde que tiene pareja han adquirido una vivienda) , gastos que contrariamente a lo alegado por el recurrente no es voluntario sino de necesidad habitacional , préstamo que asciende a 397? mensuales del que deducimos paga la mitad.

Por todo lo expuesto, han variado las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del Convenio Regulador y atendiendo a los ingresos de los padres y gastos de la menor , además de que la cantidad establecida en Convenio , por debajo del mínimo vital , es inadecuado a las circunstancias expuestas , se considera ajustada la cantidad establecida en la sentencia por lo que se desestima el recurso respecto a este extremo.

Respecto a la retroactividad del pago de la sentencia establece la sentencia desde la fecha de la interposición de la demandada , retroactividad que esta Sala considera ajustada a Derecho en base al artículo 262 del Código de Familia , por lo que procede desestimar también este extremo del recurso

Dada la desestimación total del recurso ,se confirma íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-Dada la desestimación de recurso , en base al art.398 LEC , se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo contra la Sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2008 y Auto aclaratorio de 18 de diciembre de 2008 en el Procedimiento de Modificación de Medidas de guarda y custodia y alimentos Autos nº821/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.