Sentencia Civil Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 305/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 233/10

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE AGUILAR

ROLLO DE APELACIÓN Nº 305/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 385/2009

En la Ciudad de CORDOBA a nueve de diciembre de dos mil diez.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Ordinario nº 385/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº1 DE AGUILAR entre el demandante LUCENTUM HOUSES, S.L. representado por la Procuradora Sra MARIA VIRTUDES GARRIDO LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO RUIZ TEXIDO , y el demandado Valeriano representado por la Procuradora Sra. OLGA CORDOBA RIDER y defendido por la Letrado Sra. MARIA ISABEL BEDOYA MORÁN , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE AGUILAR cuyo fallo es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Velasco Jurado, en nombre y representación de Lucentum Houses S.L., contra Valeriano , condenando en costas a Lucentum Houses, S.L.

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Roldán García, en nombre y representación de Valeriano , contra Lucentum Houses, S.L., declaro y resuelto el contrato celebrado entre las partes el día veinticuatro de abril 2007, y condeno a Lucentum Houses, S.L. a abonar a Valeriano la cantidad de 53.911,49 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas a Lucentum Houses, S.L.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de LUCENTUM HOUSES, S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en la medida que no se oponga a lo que seguidamente se expresa.

PRIMERO .- Estando vinculadas las partes por medio del contrato privado de compraventa de 24 de abril de 2007, y siendo el caso que frente a la acción de cumplimiento contractual y de indemnización de daños y perjuicios deducidas por la promotora vendedora , por la parte compradora demandada se ha deducido reconvención petendiendo la resolución del contrato al amparo de la cláusula sexta del mismo y la condena de la vendedora al abono de la suma de 53.911,49 euros (importe duplicado del pago parcial efectuado a cuenta del precio), se ha de señalar que frente a la sentencia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención, se deduce por la promotora el presente recurso de apelación aduciendo como motivos impugnatorios: error en la valoración de las pruebas en cuanto la vendedora cumplió su obligación principal en plazo; errónea interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio nom adimpleti contractus; error de derecho en la interpretación y valoración del término temporal como esencial; error de derecho en la interpretación del pacto sexto del contrato de compraventa; error de derecho en la interpretación del art. 1124 del C.c . y de los términos contractuales con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la resolución; improcedente resolución por aplicación de la cláusula rebus sic estartibus; e infracción del art. 1154 del C.c . y de la jurisprudencia que lo interpreta. En último lugar y de forma subsidiaria se solicita la revocación de la condena en costas por existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO .- Planteado así el debate, se ha detener presente que la apelante no cuestiona ninguna de las afirmaciones estrictamente fácticas contenidas en la sentencia apelada en orden a las comunicaciones habidas entre las partes, y especialmente en orden al momento en que la promotora efectivamente contó con la licencia de ocupación del inmueble vendido (dese aquí por reproducido todo lo que al efecto se expresa en el fundamento segundo de la sentencia apelada).

Y es, que lo esencialmente planteado en el recurso es si el retraso habido en la entrega de la vivienda en las condiciones pactadas( la entrega y escrituración estaba contractualmente prevista para "no más tarde del 31 de diciembre de 2008", y sin embargo no se contó con la licencia de ocupación hasta el 12 de febrero de 2009 y la citación ante el notario fue para el día 24 de febrero de 2009), integra razón suficiente que ampare la pretensión resolutoria del comprador. Pretensión resolutoria que este ya había adelantado a la vendedora por medio de la comunicación efectuada el 16 de febrero de 2009 (burofax y documentación acreditativa de su emisión obrantes a los folios 118 y siguientes del pleito).

Pues bien la respuesta a dicha cuestión no pasa, tal y como la demandante hoy apelante pretende por vía del amplio discurso desplegado, por la consideración de la condición resolutoria tácita que para las obligaciones recíprocas contempla el art. 1124 del C.c ., sino que la cuestión pasa por considerar, tal y como la sentencia apelada a la postre viene a efectuar, que la cláusula sexta del contrato entraña, por razón del significado y alcance que merece otorgarle a su íntegro contenido, una condición resolutoria explícita a favor de la compradora para el caso de no entrega de la vivienda en la fecha expresamente pactada; esto es, un auténtico pacto de lex comissoria equivalente al establecido a favor de la vendedora para el caso de la falta de pago en la fecha de su vencimiento de cualquiera de las cantidades, de los intereses de demora y, en general, para el caso de incumplimiento por la compradora de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato.

Cláusula sexta , en la que además de una condición resolutoria explícita a favor de cada una de las partes se establecía una cláusula penal en función liquidatoria de los daños y perjuicios ocasionados así como de los gastos producidos; cláusula penal que desde el lado de la compradora establecía el derecho a percibir el doble de las cantidades que hubiese entregado a cuenta del precio.

TERCERO .- Desde este punto de vista, y habida cuenta de los numerosos recursos que la misma apelante ha interpuesto con ocasión de las incidencias surgidas en la misma promoción sobre la base de contratos idénticos al que ahora nos ocupa, se ha de señalar que las cuestiones suscitadas y el fondo del asunto es de todo punto semejante a la problemática analizada por esta misma Audiencia en la Sentencia de 1 de diciembre de 2010 .

En dicha sentencia que es de total proyección al presente caso, y cuya razón de decidir íntegramente compartimos a la hora de apreciar la virtualidad al caso de la referida condición resolutoria explícita, la inaplicación de la cláusula penal y la restitución ex art.1113 de las cantidades entregadas, y la exclusión en materia de costas del criterio objetivo del vencimiento por razón de las circunstancias concurrentes, literalmente se dice:

" SEGUNDO.- Para clarificar los términos del debate hemos de tener en cuenta que la base de la reconvención estimada no es otra que la existencia de una condición resolutoria expresa o cláusula resolutoria del contrato, recogida en la estipulación sexta del contrato en la que, tras regular lo relativo a la resolución a instancia de la promotora vendedora por incumplimiento se viene a referir a la que podía instar el comprador, el hoy demandado, cuando aquélla incumpliera las obligaciones recogidas en el contrato , que no son otras que la de entregar la vivienda objeto de contrato no más tarde del 31.12.2008 que será efectiva mediante el otorgamiento de escritura pública ante el notario que allí se establece (estipulación tercera), en el que se le hará entrega de las llaves para lo que con una antelación de al menos veinte días naturales será citado el comprador por la vendedora de forma fehaciente y con exhibición tanto de la certificación fin de obra como de la licencia de primera ocupación (estipulación quinta). Lo primero que destaca es que abonada por el comprador al cantidad inicial, no era hasta el otorgamiento de escritura pública cuando tendría que abonar simultáneamente el precio pendiente bien en efectivo o cheque bancario o subrogándose en la hipoteca suscrita por la vendedora (estipulación cuarta), de donde se infiere que era la promotora la que, una vez suscrito el contrato, tenía que desarrollar su actividad empresarial para hacer efectivo lo pactado, sin estar pendiente de prestación alguna a cargo del comprador.

TERCERO.- A partir de aquí y para clarificar el núcleo de la cuestión aquí planteada es de recordar que sobre la resolución contractual con carácter general y a propósito del artículo 1124 del Código Civil , siempre se ha hablado de que el incumplimiento que, en su caso, motive la resolución ha de ser esencial, no bastando el meramente accesorio, e igualmente que, a efectos de legitimación de quien la insta, primero, ha de estar al corriente de sus obligaciones, y segundo, no basta un mero incumplimiento de la parte contraria, y, aun abandonando el criterio de voluntad deliberadamente rebelde, se ha exigido que aquél venga a frustrar las expectativas generadas en la otra parte o el fin económico perseguido, dulcificando con ello el criterio anterior. Esto viene a colación de lo que se dice por la parte recurrente a propósito de que la fecha de entrega no constituye un elemento esencial del contrato suscrito en su día. Pues bien, de la propia reconvención se deja claro que se actúa en base a lo prevenido en la estipulación sexta del contrato en cuanto es de interés, aun cuando en la fundamentación jurídica de la misma se haga referencia tanto a la mencionada estipulación como al artículo 1124 del Código Civil , base de la doctrina general sobre resolución contractual. Esto es, se actúa esencialmente sobre lo que las partes pactaron al amparo de la libertad de contratación, más aun cuando, como aquí ocurre, se trata de un contrato elaborado por la promotora conteniendo esa cláusula y que se repite en los suscritos con otros compradores de esa misma promoción objeto de los rollos de esta sección 327, 328 y 330/2010, y en los 395, 396, 398 y 408/2010 de la sección 2ª, y en los 304, 305 y 306/2010 de la sección 3ª de esta misma Audiencia. Se trata de una previsión que tiene un tenor claro que ahora no puede desconocer, no ya su existencia, sino la interpretación clara y lógica que la misma merece que no es otra que, transcurrida la fecha de entrega pactada 31.12.2008 el comprador podrá instar la resolución contractual como efectivamente hizo por comunicación cursada el 18.2.2009 (documentos n. 4, folios 78 y 79 de la reconvención). Esto es, existe una previsión contractual fuera de la genérica aplicación del artículo 1124 del Código Civil y su doctrina, que le faculta a ello, y que ha sido considerada como una condición resolutoria expresa o como una cláusula resolutoria. Es por ello por lo que, primero , deja de tener sentido hablar de que la fecha de entrega tiene carácter esencial o no, o que no se pactara con tal carácter, se ha de estar a la regulación que el propio contrato contiene de esa posibilidad de instar la resolución concedida al comprador; y segundo, no son de aplicación aquí los requisitos antes aludidos para la procedencia de la resolución contractual, al desplegar su eficacia el artículo 1255 del Código Civil y con ello el principio de autonomía de la voluntad de las partes, plasmadas en el propio contrato. Así lo vino a recoger la sentencia de esta Sala de 12.3.2010, rollo 71/2010 , que, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 4.4.1990 , 31.12.1991 y 11.10.2000 , entiende que cuando existe esta previsión contractual, no es de aplicación el artículo 1124 del Código Civil y "no exige un incumplimiento total y pleno de la obligación principal del contrato, sino que procede en cuantos supuestos se cumpla la condición a cuya existencia se haya subordinado la resolución pactada" . el mismo sentido las sentencias de esta misma Sala de 23.3.2010, rollo 95/2010 y la de 29.11.2010, rollo 354/2010 .

CUARTO.- La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que, primero, no quepa hablar de error en la interpretación de la mencionada estipulación sexta pues su tenor es claro, establece la facultad resolutoria de la que ha hecho uso el demandado- reconviniente al no recibir en las condiciones pactadas la vivienda objeto del contrato suscrito con la actora-reconvenida; segundo, no existe incumplimiento imputable al comprador que no tenía prestación alguna que realizar antes del otorgamiento de escritura ; tercero, tampoco cabe entrar en consideraciones sobre si se trató de un mero retraso en vez de un incumplimiento, se trató pura y simplemente del no cumplimiento por la promotora de una previsión contractual que facultaba al comprador para resolver el contrato; cuarto, resulta indiferente a estos efectos que la fecha de entrega fuera un término esencial o no, pues, insistimos, no se trata de aplicar la doctrina general sobre resolución contractual derivada del artículo 1124 del Código Civil ; y quinto, en cuanto a la cláusula penal prevista y aplicada en la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que después se dirá, su procedencia se anuda al ejercicio de la facultad resolutoria indicada que, repetimos, no tiene los presupuestos exigidos, en otro caso, por la doctrina sentada a propósito del artículo 1124 del Código Civil , sino pura y simplemente el transcurso del plazo de entrega y el ejercicio de la facultad resolutoria por el comprador. Con ello se quiere decir que los motivos de impugnación que se invocan (salvo el primero y el relativo a las costas) han de ser ya desestimados por improcedentes.

QUINTO.- Lo único que sí ha de ser examinado aquí es cuanto se afirma en el recurso, motivo primero, de que la promotora cumplimentó en plazo sus obligaciones. Pues bien, para ello se remite la parte a la comunicación cursada al demandado con fecha 19.12.2008 (documento n. 7 de la demanda, folio 25) en la que le comunicaba a éste que ya tenía certificación fin de obra, y que las viviendas estaban dispuestas para otorgar escritura e interesando respuesta del comprador para fijar notario, día y hora. Pues bien, resulta que en ese momento no se podía otorgar escritura pública, pues hacía falta licencia de primera ocupación para poder hacer efectiva la entrega del objeto pactado, esto es, vivienda, inmueble habitable, lo que exige que pasara el correspondiente control de la Administración competente que determinaría no solo que la misma se acomodaba al proyecto presentado, licencia concedida, sino que cumplía las exigencias de habitabilidad precisas. Esa comunicación no tiene más justificación que mostrar su voluntad de cumplir el contrato, pero no que éste pudiera hacerse efectivo en los términos pactados, no olvidemos que se exigía licencia de primera ocupación, independientemente de que esa citación a la firma de escritura pública con exhibición de aquélla y de la certificación fin de obra, tenía que ser anterior, cuando menos, en veinte días a la fecha de la firma de aquélla. No otra conclusión se puede mantener a tenor de la comunicación que igualmente cursó al demandado con fecha 14.1.2009 (documento n. 2 de la reconvención, folio 75) a propósito de la hipoteca constituida y su subrogación por el comprador, nada nuevo añade al contrato, ni cambia la situación en cuanto a la entrega de la vivienda. Por último, sobre la comunicación de fecha 11.2.2009 (documento n. 9 de la demanda, folio 31) en la que se cita al demandado para el 25.2.2009 en la notaría -ya la fijada en el contrato inicial- para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con ofrecimiento de exhibición con anterioridad de la certificación fin de obra y la licencia de primera ocupación, que se concedió con fecha 12.2.2009 (documento n. 10, folio 38), esto es, al día siguiente de la fecha de esa comunicación. Es patente, pues, que la promotora no cumplió con aquello a que se obligó, siendo irrelevante el que ello pueda ser calificado como un mero retraso, pues no se trata -insistimos-de una resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , en atención a que no se frustraría el fin económico legítimo perseguido por el comprador, ni, por supuesto, incumplimiento rebelde, y que solo han transcurrido 42 días desde la fecha pactada, y ya a partir del 12.2.2009 y ya obtenida licencia de primera ocupación, y no antes, estaría en condiciones de citar la promotora al comprador demandado para el otorgamiento de la escritura pública respetando las previsiones contractuales. Con todo ello se quiere decir que concurre el presupuesto pactado para que el comprador pudiera hacer uso de la facultad de resolver el contrato, que éste la ha hecho valer con su reconvención, lo que es estimado en la sentencia recurrida, con la lógica consecuencia de la improcedencia del cumplimiento coactivo del contrato que se interesaba en la demanda principal.

SEXTO.- Se concede no solo la resolución contractual sino también la cláusula penal en los estrictos términos que recoge el propio contrato, esto es, no solo la devolución de la parte del precio abonado por la parte compradora sino también otro tanto, aparte de intereses desde el transcurso de cinco días. Sabido es que es reiterado el criterio que sanciona la facultad moderadora que corresponde a los tribunales de estas cláusulas penales. Esta Sala es consciente también de que existen pronunciamientos (STS 5.12.2003, recurso 300/98 ) que indican que no cabe moderación cuando el incumplimiento acaecido coincide con el previsto en la cláusula plena de cuya efectividad se trata. Aquí es claro que el plazo de entrega pactado ha sido superado, pero en esta situación hemos de tener las siguientes consideraciones:

*la vendedora estaba en condiciones de consumar el contrato el 12.2.2009 cuando obtuvo la licencia de primera ocupación, esto es, cuarenta y tres días de la fecha prevista en el contrato para la entrega con otorgamiento de escritura pública, lo que necesariamente ha de ser valorado.

*igualmente ha dado reiteradas muestras de su voluntad de consumar el contrato, remitiéndonos a las comunicaciones antes comentadas.

*no cabe hablar que la parte compradora ha visto frustrado el fin económico perseguido cuando contrató, cuando menos las legítimamente derivadas del contrato.

SÉPTIMO.- Dicho esto y dado el automatismo al que se anuda la resolución contractual, esta Sala no puede sino considerar que la esencia de la cláusula penal prevista y aplicada es la existencia de unos daños y perjuicios sufridos por el comprador, de cuya prueba y cuantificación se libera a éste, pero siempre que aquellos existan, y es precisamente aquí donde se ha de tener en cuenta que aun transcurrido el plazo de entrega pactado, ni se alega, ni se acredita ese perjuicio, pasando de hablar de compra de una segunda vivienda (hecho séptimo de la reconvención, folio 67) a que era una vivienda para caso de ser fichado por un equipo de Dos Hermanas, que luego no lo fichó, entendemos que sería a principios de temporada, esto es, meses antes de la fecha de entrega prevista, con lo que, o se perseguía una finalidad meramente especuladora frustrada, no por el no cumplimiento de la fecha de entrega, sino por las circunstancias económicas que han afectado a nuestro país a partir de 2008, y ya no le interesaba la compra; o si buscaba una vivienda caso de fichar por ese equipo de Dos Hermanas, meses antes de esa fecha tan citada, dejó de interesarle también esa vivienda. En esta situación si, como decíamos, la cláusula penal trata de compensar por los daños liquidándonos por anticipado, se estima que cuando se consideran que esos daños no se han producido, el automatismo de la cláusula penal pierde su principal presupuesto, el daño. Es por ello por lo que se entiende que la suma que la vendedora tendrá que devolver por causa de la resolución contractual acordada será la entregada como parte del precio, más los intereses pactados y también concedidos por la sentencia recurrida, estimándose en este sentido el recurso de apelación.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la estimación parcial del recurso excluye que se haga especial pronunciamiento sobre las de esta alzada. En cuanto a las de primera instancia, estamos en un caso peculiar en la que es el automatismo de la cláusula contractual pactado lo que conduce a la estimación de la petición de resolución formulada por la parte compradora, en un contexto de voluntad expresa y clara de cumplimiento a cargo de la vendedora, y que se llega a esta situación, ello es debido pura y simplemente a las circunstancias económicas que han cambiado a peor, especialmente en el ámbito inmobiliario, y que ha hecho que las expectativas tenidas en cuenta por el comprador al contratar han cambiado radicalmente, siendo aquellas ajenas al contrato y a la actuación de la vendedora o a las condiciones de la vivienda objeto de aquél. En esta situación se ha hecho uso por el comprador de un derecho que le otorgaba el contrato, pero ese cúmulo de circunstancias han de ser valoradas sino para rechazar esa resolución, si para considerar justificada la posición de la vendedora tanto para solicitar el cumplimiento coactivo del contrato solicitada en su demanda, como para oponerse a la reconvención que finalmente ha sido estimada. Es por ello por lo que no cabe hacer uso del criterio objetivo del vencimiento que constituye la regla general consagrada en el artículo 394 LEC ."

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garrido López, en representación de "Lucentum Houses, S.L.", frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Aguilar de la Frontera, en fecha 23 de abril de 2010 , que se revoca parcialmente. Y ello en le sentido de que la cantidad que la citada apelante debe de abonar a don Valeriano es la de 26.995,75 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la reconvención, y sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta, nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.