Sentencia Civil Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 623/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00233/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 623/10

Autos nº 1496/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 233/2011

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre división de cosa común con reconvención, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, ahora parte apelante: Dª Nuria , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Carrión Ferrer, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Pou roca, y como parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte también apelante: Dº Luis Francisco , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Susana Santamaría Casals; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma en fecha 31 de marzo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común con reconvención, seguidos con el número 1496/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de Dña. Nuria contra D. Luis Francisco , y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Luis Francisco contra Dña. Nuria ; y en consecuencia:

1.- Debo declarar y declaro la división, por ser esencialmente indivisible, con admisión de licitadores extraños, siendo repartido el precio obtenido entre los condueños, en proporción a su respectiva participación, es decir, en dos partes iguales, del siguiente inmueble:

"RUSTICA, en parte URBANA; Casa y cocina, de planta baja y altos, con carrera y un pequeño cerrado, y una porción de tierra enfrente y unida a la carrera, en el sitio Ca's Vidals, actualmente conocido como Son Jofre, y señalada con el número 29 del diseminado Port CR, término municipal de Andratx. Tiene una superficie solar de quinientos setenta y cinco metros cuadrados, siendo la superficie total construida de ciento treinta metros cuadrados, distribuidos en setenta y cuatro metros cuadrados de planta baja y cincuenta y seis metros cuadrados de planta piso, con destino a vivienda. Linda; Norte, Andrés ; Sur, con Araceli ; Este, con Camila ; Oeste, con Carmen , forma la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , carretera de Andratx al Puerto n° NUM002 . Regencia Catastral NUM003 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma n° NUM004 , Tomo NUM005 , libro NUM006 de Andratx, folio NUM007 , finca NUM008 .

2.- Que debo declarar y declaro que Dña. Nuria adeuda a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23 euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009.

3.- Que debo condenar y condeno a Dña. Nuria a pagar a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23 euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009, con más los intereses devengados.

Sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las respectivas representaciones procesales de las partes, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Nuria , ejercitaba acción de división de cosa común contra D. Luis Francisco en la que terminaba solicitando que se declare que, por ser esencialmente indivisible el inmueble sito en Andratx, Carretera de DIRECCION000 n° NUM002 , consistente en vivienda unifamiliar con terreno, procede que sea sacado a pública subasta, con admisión de licitadores extraños, siendo repartido el precio obtenido entre los condueños, en proporción a su respectiva participación, es decir, en dos partes iguales, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las costas. Descripción del inmueble: RUSTICA, en parte URBANA; Casa y cocina, de planta baja y altos, con carrera y un pequeño cerrado, y una porción de tierra enfrente y unida a la carrera, en el sitio Ca's Vidals, actualmente conocido como Son Jofre, y señalada con el número 29 del diseminado Port CR, término municipal de Andratx. Tiene una superficie solar de quinientos setenta y cinco metros cuadrados, siendo la superficie total construida de ciento treinta metros cuadrados, distribuidos en setenta y cuatro metros cuadrados de planta baja y cincuenta y seis metros cuadrados de planta piso, con destino a vivienda. Linda; Norte, Andrés ; Sur, con Araceli ; Este, con Camila ; Oeste, con Carmen , forma la parcela NUM000 , del polígono NUM001 , carretera de DIRECCION001 n° NUM002 . Referencia Catastral NUM003 . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma n° NUM004 , Tomo NUM005 , libro NUM006 de Andratx, folio NUM007 , finca NUM008 . Le pertenece dicha mitad indivisa por haberla adquirido de D. Luis Francisco , mediante escritura pública de compraventa autorizada por el notario de Calviá D. Manuel Luís Beltrán García en fecha 28 de febrero de 2007.

La parte demandada contestó manifestando su oposición a los pedimentos interesados de contrario y alegando, en esencia, que la compraventa fue simulada, siendo el negocio jurídico que se encubría el de una donación modal; de tal manera que peticionó que se declare la nulidad relativa del contrato de compraventa, en cuanto a la mitad indivisa comprada por Dña. Nuria , celebrado mediante escritura autorizada por el Notario D. Manuel Luís Beltrán García el día 28 de febrero de 2007, con número de protocolo 631, por concurrir la causa de revocación por incumplimiento del modo imputable a la donataria, siendo procedente la vuelta e integración de la mitad indivisa de la vivienda al patrimonio de D. Luis Francisco , con la consiguiente cancelación de la inscripción de la mitad indivisa a favor de la demandada y asientos posteriores si los hubiere, y la inscripción de la totalidad del inmueble, en pleno dominio a favor del demandado. Por ello, planteó demanda reconvencional por la que solicitaba el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Que se declare la nulidad relativa, del contrato de compraventa, en cuanto a la mitad indivisa comprada por Dña. Nuria , celebrado mediante escritura autorizada por el Notario D. Manuel Ribas Beltrán García el día 28 de febrero de 2007, con número de sus protocolo 631. b) El referido contrato es nulo en tanto se trata de una donación modal disimulada mediante un contrato de compraventa. c) Concurre la causa de revocación por incumplimiento del modo imputable a la donataria. d) La revocación de la donación y de la mitad indivisa de la vivienda sita en la Crta. DIRECCION000 n° NUM002 , del termino municipal de Andratx, encubierta compraventa otorgada por D. Luis Francisco a favor de Dña. Nuria , en escritura pública autorizada por el Notario D. Manuel Luís Beltrán García el día 28 de febrero de 2007 con número de su protocolo 631. e) Acordar la vuelta e integración de la mitad indivisa de la vivienda al patrimonio de D. Luis Francisco . f) Ordenar la cancelación de la inscripción de la mitad indivisa a favor de la demandada y asientos posteriores si los hubiere. g) Ordenar la inscripción de la totalidad del inmueble, en pleno dominio a favor del actor. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada reconvencional. Subsidiariamente, la parte demandada principal y actora reconvencional solicitaba que: Se declare que Dña. Nuria adeuda a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23 euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009. Se condene a Dña. Nuria a pagar a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23.- euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009, con mas los intereses devengados. Se condene a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Dado traslado a la demandada de la demanda de reconvención, ésta discrepó del argumento esgrimido por el adverso, considerando que la compraventa no fue simulada y que, en todo caso, de entenderse que existió donación ésta sería pura y no modal, por lo que interesó su desestimación de la reconvención.

La sentencia recaída en primera instancia, tras considerar la existencia de una donación, aunque no modal, y entender que la demandada en reconvención adeudaba el porcentaje correspondiente de las cantidades invertidas por el copropietario actor reconvencional, acordó en su Fallo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Nuria contra D. Luis Francisco , y la demanda reconvencional interpuesta por éste contra aquélla, y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: 1.- Debo declarar y declaro la división, por ser esencialmente indivisible, con admisión de licitadores extraños, siendo repartido el precio obtenido entre los condueños, en proporción a su respectiva participación, es decir, en dos partes iguales, del siguiente inmueble: "RUSTICA, .../...; 2.- Que debo declarar y declaro que Dña. Nuria adeuda a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23 euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009; 3.- Que debo condenar y condeno a Dña. Nuria De Natos a pagar a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23 euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009, con más los intereses devengados.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes procesales, alegando la parte actora principal, Dª Nuria , lo que seguidamente se resumirá:

1°) ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y NO IMPOSICION DE COSTAS.

Esta parte, en el Suplico del escrito de demanda interesaba textualmente "... dicte sentencia por la que se declare que por ser esencialmente indivisible el inmueble..., procede sea sacado a pública subasta, con admisión de licitadores extraños, siendo repartido el precio obtenido entre los condueños, en proporción a su respectiva participación, es decir, en dos partes iguales, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las costas".

La sentencia recaída, en su apartado primero, reproduce literalmente el Suplico de la demanda reproducido, aunque, incomprensiblemente, dicho sea ello con el debido respeto, estima parcialmente la demanda principal, sin efectuar expresa condena en costas.

Al respecto, el Art. 394.1 de la Lec establece que "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Por ello, habiéndose estimado íntegramente la pretensión de esta parte respecto a la división de la cosa común, y no habiéndose apreciado duda alguna de hecho o de derecho, procede "ex lege" imponer las costas al demandado.

2°) CONDENA A LA ACTORA-RECONVENIDA AL PAGO DE DETERMINADAS CANTIDADES.

La sentencia impugnada establece que la transmisión a favor de mi representada de la mitad indivisa del inmueble litigioso, efectuada mediante escritura de compraventa autorizada por el Notario de Calviá, D. Manuel Luís Beltrán García en fecha 28-02-07, debe calificarse como donación pura y simple, no sometida a modo o contraprestación alguna, contrariamente a lo sostenido por del demandado-reconvenido, aunque, estimando parcialmente dicha demanda reconvencional, condena a mi poderdante al pago de la suma de 84.527,23 euros en concepto de mitad de los gastos efectuados por el actor reconvencional para la remodelación o rehabilitación del inmueble litigioso.

Al respecto, esta parte sostiene, y así lo expresó ya en su escrito de contestación a la demanda reconvencional, no adeudar suma alguna por tal concepto, por las siguientes razones:

Tal como hace constar la contraparte en su demanda reconvencional, "aproximadamente en Julio de 2006, mi mandante acometió las obras de reforma de la vivienda" (hecho TERCERO, último párrafo); y continua exponiendo "Aproximadamente en el mes de Mayo del 2007... y finalizadas las obras de reforma, se instalaron en la vivienda sita en Crtra. de Andratx n° 33" (hecho SEXTO, párrafo segundo).

De ello se desprende con toda evidencia que cuando el Sr. Luis Francisco transmitió a mi representada la mitad indivisa del inmueble, mediante escritura autorizada en fecha 28-02-07, dichas obras de reforma, ya estaban finalizadas, y por tanto incluidas en la donación efectuada a mi principal.

A ello se añade que el Sr. Luis Francisco , al ser interrogado por esta parte en el acto del juicio, admitió expresamente que cuando otorgó escritura pública a favor de mi representada, las obras ya estaban acabadas. Concretamente, tal como se puede apreciar en la grabación del acto del juicio, al ser preguntado por el letrado de esta parte si cuando se otorgó la escritura pública ya estaban ultimadas las obras de reforma, contestó literalmente que se hallaban prácticamente ultimadas, a falta de algunos remates.

SUBSIDIARIAMENTE:

Para justificar el coste de las obras de reforma efectuadas, y ante la total ausencia de soporte documental de tipo alguno, el actor reconvencional aportó (Doc. 6) una valoración económica de dicha reforma, confeccionada a posteriori, concretamente en Noviembre del 2.008 por un importe, IVA incluido, de 168.790,96 euros, dictamen que fue oportunamente impugnado por esta parte en la audiencia previa, al amparo de lo dispuesto en el Art. 427 de la Lec , no proponiéndose de adverso prueba pericial alguna para refrendar el dictamen acompañado por lo que, correspondiendo la carga de la prueba al actor reconvencional, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 217 de la Lec , no se ha acreditado debidamente el montante de la reforma efectuada. Al respecto, cabe citar la Sentencia de nuestra A. Provincial, Sección 3ª, de 12-11-09 : .../...

A ello se debe añadir que, habiendo sido abonadas todas las obras de reforma en "negro" lo que se desprende del hecho de que la contraparte no haya podido aportar ni una sola factura de materiales, industriales, mano de obra, instalaciones, etc., y por tanto sin abono de IVA, en la valoración acompañada se consigna la suma de 23.281,51 euros, en concepto de IVA, y 23.232,60 euros en concepto de Gastos Generales y Beneficio Industrial (19%), siendo que dichos conceptos no han sido abonados por la contraparte, sea sobre la base que sea, aplicándose un 19% en concepto de "GG+BI" cuando es notorio que el porcentaje comúnmente aplicado en el sector por tal concepto es muy inferior.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de nuestra A. Provincial, Sección 3ª de 11-10-05 :.../...

Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, y por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recaída, lo admita, y acuerde la remisión de los autos, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial, para su resolución, con emplazamiento de las partes. "

La representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, D. Luis Francisco , planteó también recurso de apelación en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

1.- Se contrae La presente alzada, al PRONUNCIAMIENTO de ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA y DESESTIMACION PARCIAL de la DEMANDA RECONVENCIONAL por lo que respecta a la declaración relativa a la DONACION COMO PURA Y SIMPLE, Y NO MODAL.

En armonía con el texto resolutorio, se combaten los Fundamentos de Derecho y Segundo y Tercero y Quinto, los cuales merecen un análisis y debate individualizado.

II. - FUNDAMENTO PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- INFRACCION DEL ART. 21 de la LEC , en relación al art. 405.2 de la LEC .

La resolución combatida principia la argumentación que sustenta el pronunciamiento combatido, el Fundamento Segundo, con la siguiente declaración "...la parte demanda concuerda la cotitularidad del inmueble reconociendo por tanto que le corresponde dicha mitad indivisa por haberla adquirido de D. Luis Francisco ... ergo a priori procedería la división de cosa común..." (pag. 4)

Incurre en error el Juzgador de Instancia al recoger, como si de un allanamiento, se tratara, la manifestación contenida en la contestación a la demanda, en cuyo correlativo se expone: "I al PRIMERO de adverso.- CONCORDADO UNICAMENTE POR LO QUE RESPECTA A LA COTITULARIDAD FORMAL DEL INMUEBLE, así como a la descripción del mismo.

Esta parte concuerda la titularidad formal, en el único y mero sentido de reconocer, que así consta en el Registro de la Propiedad, cuestión que por otra parte sería absurdo discutir, ya que, así aparece mecanografiado, escrito, y estampado.

Incurre el Juzgador en infracción del art. 405.2 en relación al art. 21 de la LEC , en tanto ambos preceptos vetan, al ser conjugados, cualquier otra interpretación ajena a la NEGÁCION DE LOS HECHOS, y en modo alguno asimilar el alegato a la institución del allanamiento.

En consecuencia debe REVOCÁRSE la resolución combatida en este extremo

III.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.- INFRACCION ART. 622 DEL CC.- INFRACCION JURISPRUDENCIA SS TS, Sala Primera, de 23-11-2004 - 11-12-1988 , 6 -4-1999, 16-10-1985 , 20-09-1986 , 11-3-1988 entre otras.

Establecido y declarado como hecho probado en la resolución combatida, Fundamento Tercero que: Estamos ante un escritura de compraventa simulada, siendo el negocio jurídico que se encubre el de una "donación", yerra el Juzgador al determinar que ésta sería pura y no modal.

Radica la concurrencia del error en la valoración, al sustentar el rechazo por cuanto no consta ni en la Escritura ni en documento privado que la transmisión de la propiedad estuviese sujeta a la promesa de convivencia futura y concluye que habiendo constado se debería tener por no puesta por atentar contra el orden publico.

Tres parecen ser las razones en las que se sustenta el rechazo y la exclusión de la institución de la donación modal en el presente supuesto, por lo que, se efectúa una impugnación individualizada de cada uno de ellas.

A) No constancia en la Escritura Pública de compraventa. No cabe sostener la tesis postulada por el Juzgador, cuando del proceso se deriva como primera declaración QUE LA COMPRAVENTA FUE SIMIULADA, es decir que el negocio jurídico recogido en la escritura publica de compraventa responde a una finalidad jurídica distinta. ESTAMOS ANTE UNA DONACION ENCUBIERTA COMO COMPRAVENTA.

Resultaría inexplicable y a la postre diabólico exigir que los litigantes hubieran contemplado en una escritura publica de compraventa la existencia del modo o condición de la donación encubierta.

Y es precisamente la razón de ser de un acto simulado, esconder y disimular, el verdadero acto o negocio jurídico que la partes persiguen.

La argumentación del Juzgador en este considerando parece gravitar sobre un debate distinto, donde las posturas enfrentadas obliguen a decidir -como cuestión primigenia- entre donación pura o donación modal, resultando improcedente e inadecuada en un debate cuya premisa se remonta en un primer estadio al debate de la simulación.

Debe REVOCARSE pues el pronunciamiento judicial en el extremo invocado.

B) NO CONSTANCIA EN DOCUMENTO PRIVADO.- Mismo rechazo merece este segundo argumento, que quiebra por las razones invocadas en el párrafo que precede. Insistir que la formalización del negocio jurídico, FUE UNA SIMULACION, y por lo tanto ADOLECE por su propia naturaleza o vicio, de documental que sustente en definitiva un fraude o un engaño.

Olvida el Juzgador de Instancia que es precisamente en la existencia de una relación de pareja, sentimental, el campo en el que se idea y desarrolla el acto impugnado, y que la finalidad o destino de la relación sentimental, y la voluntad e idea de un futuro de convivencia común, el hecho que conforma "el modo".

Pretende el Juzgador que las partes confeccionaran y documentaran todo un glosario de intenciones y voluntades exigencia que va mas allá de cuanto es exigible, desde la perspectiva de la sana critica.

Pero no por ello, resulta menos acreditado, la finalidad de la donación, y baste para ello la observancia de los actos previo y coetáneos.

La existencia de una relación sentimental, al tiempo de otorgar la repetida escritura de compraventa, resulta indiscutible, habiendo sido reconocida por ambos litigantes.

La realización de obras de reforma de alto coste asumidos íntegramente por el Sr. Luis Francisco , sin aportación alguna por parte de la Sra. Nuria , quien, por el contrario y coetáneamente adquiría un patrimonio, de forma privativa, excluyendo del mismo cualquier participación del Sr. Luis Francisco .

Tal y como obra en Auto, la Sra. Nuria es propietaria de forma exclusiva y excluyente de un inmueble sito en la Costa de la Calma en el TM de Calviá.

No concurre un único y mero afán de acto de mera liberalidad, sin contraprestación ni sometida a modo o condición -No estamos ante una situación de parentesco, familiar, de agradecimiento por servicios prestados, ni ante una contraprestación reciproca que justificara la existencia de una donación pura y simple.

A lo largo del proceso la actora-demandada reconvencional no ha desplegado actividad probatoria alguna que avala la razón de una donación de la mitad de inmueble per se, la existencia de un derecho, antecedente fáctico o razón que justificara la entrega del bien.

La carga o modo que incardina el presente supuesto en las donaciones modales es distinta y excede de un acto o finalidad material que pueda, sin comprometer la relación afectiva, plasmarse en un documento resolutorio.

Cierto que las partes podrían haber efectuado una declaración que satisficiera la exigencia judicial -actuación que el Sr. Luis Francisco hubiera consentido sin duda alguna- pero a la luz de la manipulación y engaño sufrido por mi mandante a manos de la actora, difícilmente esta hubiera aceptado un reconocimiento expreso y escrito de la finalidad de convivencia futura.

Estamos ante un negocio simulado, y el acto disimulado se sostiene en el abuso y la mala fe de la Sra. Nuria , en grado parejo a la buena fe y por qué no ingenuidad del Sr. Luis Francisco . La exigencia judicial resulta inatendible, el rechazo del juzgador insostenible.

Procede la REVOCACION de este pronunciamiento judicial.

C) CONDICION ATENTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO.-

Califica el Juzgador, reduciendo a unos términos de extraña factura, la carga o modo, de "contraria a la ley", y por lo tanto, inútil o nula aun en el supuesto de que esta hubiera gozado de un soporte documental.

El Juzgador, acogiendo la tesis de la contraparte (que habla de un tal derecho de pernada) parece penalizar el deber de convivencia entre cónyuges, las cesiones a titulo de precario de inmuebles para destinarlo a domicilio familiar, etc. Y en definitiva parece excluir del marco de la legalidad toda donación sometida a carga o gravamen.

Tal y como señala la STS, Sección 1ª, de 20-07-2007 , (La Ley 79528/2007 ) el modo o carga puede ser cualquier tipo de actuación o conducta aun no evaluable económicamente o en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante.

Y esta amplia variedad de objeto del modo COMPRENDE TAMBIEN LA DESTINACION, ACCION Y EFECTO DE DESTINAR, el caso de que el donante impone EL DESTINO QUE HA DE TENER LA COSA DONADA.

Conjugando pues el hecho acreditado de la relación sentimental, con la natural vocación con el hecho incontestable de QUE DICHO INMUEBLE PERSEGUIA COMO DESTINO CONFORMAR EL DOMICILIO FAMILIAR DE LOS LITIGANTES, no puede acogerse la tildada ilegalidad del modo invocado.

El art. 647 del CC dispone que la donación será revocada a instancias del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso.

Es de sobras conocido que cuando emplea la expresión "condiciones" se esta refiriendo al modo, no a las condiciones en sentido jurídico preciso.

Y en el presente supuesto al hablar de condiciones debe atenderse a la existencia de un destino -conformar la sede en que se desarrolla la convivencia con expectativas de futuro- que de forma consustancial conlleva la convivencia de los litigantes.

Y en este sentido, observe la Sala, y califique la actuación de la Sra. Nuria , de claros tintes maliciosos, ya que, apenas unos meses después del otorgamiento de la Escritura de compraventa, empieza a pasar largas temporadas en Portugal (su país de origen) para a renglón iniciar todo un proceso de desalojo y apropiación del patrimonio del Sr. Luis Francisco .

La documental obrante en Autos avala el intento fallido de obtener una orden de alejamiento que ya despoje al Sr. Luis Francisco de la posesión del inmueble, y como respuesta a este acto frustrado instar la división de cosa común, fijando el valor del inmueble en la alegre suma de 300.000€.

El propio Juzgador de Instancia, no puede evitar dejar constancia de la poca solvencia y tachar de despropósitos la declaración de la Sra. Nuria en el acto del juicio.

PRESCRIPCION.- Y en este punto, merece hacer una pequeña mención a la cuestión de la prescripción. El plazo prescriptivo ha de ser de 4 años regulado en el art. 1299 del CC por tratarse de un tipo de acción asimilable a la rescisión, conclusión que además debe alcanzarse y que sigue los argumentos mantenidos obiter dictum en las dos ultimas sentencias dictadas por el TS que tratan el tema, máxime teniendo en cuenta que, cuando la Ley ha querido fijar un plazo muy breve para el ejercicio de una acción por ejemplo en lo supuesto de ingratitud, lo ha hecho constar de forma expresa.

En cualquier caso, incluso invocar la prescripción aplicando el supuesto de un año, no puede obtener acogida a tenor de la propia declaración del a Sra. Nuria y el testigo presentado por ésta, que sitúan la ruptura días después de finalizar las vacaciones de Pascua del año 2008, es decir con posterioridad al día 25 de marzo, es mas la denuncia presentada ante la Guardia Civil, fija la ruptura por propia declaración del a Sra. Nuria el día 27 de Marzo, lo que, en cualquiera de los supuestos, hacen decaer la excepción.

Debe revocarse este pronunciamiento en alzada.

CONCLUSION.- Con estimación integra de la DEMANDA RECONVENCIONAL debe dictarse pronunciamiento en alzada DECLARANDO la NULIDAD POR SIMULACION del contrato de compraventa celebrado entre los litigantes, por tratarse de una DONACION MODAL, y concurriendo INCUMPLIMIENTO de la CONDICION por parte de la donataria, acordar la REVOCACION de la misma.

IV.- ART.394 de la LEC.- CONDENA EN COSTAS .

La revocación en alzada de Los pronunciamientos hoy combatidos, suponen la estimación integra de la DEMANDA RECONVENCIONAL y en consecuencia debe imponerse las costas de primera instancia y de esta alzada a la actora y demandada reconvencional.

Por todo ello, SOLICITO AL JUZGADO, Que tenga por presentado este escrito y por INTERPUESTO RECURSO DE APELACION contra la Sentencia dictada, lo admita y remita los Autos a la Ilma. Audiencia Provincial, previo traslado de este escrito a la contraparte y emplazándola por diez días a los efectos oportunos, y A CUYA SALA SOLICITO, Dicte Sentencia por la que se REVOQUE la RESOLUCION APELADA EN LOS EXTREMOS INTERESADOS, estimando íntegramente la demanda reconvención en su día formulada, con desestimación integra de la demanda de contraparte todo ello con imposición de costas a quien se opusiere.

Las respectivas representaciones procesales de ambas partes se opusieron a los correspondientes recursos presentados de adverso, procediendo remitirse a sus escritos en orden a la brevedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, comenzando, por razones de sistemática, por el interpuesto por la representación procesal de la parte actora reconvencional, sostiene ésta dos cuestiones que merecen inicial tratamiento; en la primera ataca la sentencia de instancia cuando dice ésta que "...la parte demanda concuerda la cotitularidad del inmueble reconociendo por tanto que le corresponde dicha mitad indivisa por haberla adquirido de D. Luis Francisco ... ergo a priori procedería la división de cosa común..." (pag. 4), considerando la apelante que incurre en error el Juzgador de Instancia al recoger, como si de un allanamiento se tratara, la manifestación contenida en la contestación a la demanda; y, por otro lado, afirma que el plazo prescriptivo ha de ser el de cuatro años regulado en el art. 1.299 del Código civil , por tratarse de un tipo de acción asimilable a la rescisión. Considerando la Sala que ambas cuestiones carecen de razón de ser. En cuanto a la primera, al tener tal declaración de la sentencia una mera proyección formal, es decir, no de considerarla un allanamiento respeto del fondo, sino de mera admisión de la realidad registral inmobiliaria, por cuanto que la sentencia entra al fondo del asunto para concluir que lo que existe es una donación pura, no una compraventa ni una donación modal; y, respecto de la segunda cuestión, al no haber sido estimada en la instancia la prescripción, la cual tampoco ha sido invocada en la apelación por la parte demandada en reconvención, su eventual estimación por la Sala contravendría los principios rogatorio y de congruencia, así como la prohibición de la reformatio in peius .

Por lo demás, el verdadero eje del recurso bascula sobre la imputación de un error en la valoración de la prueba con infracción del art. 622 del Código civil , al entender la apelante que yerra el juzgador de instancia cuando interpreta, en el Fundamento jurídico tercero, que estamos ante un escritura de compraventa simulada, siendo el negocio jurídico que se encubre el de una donación pura, y no una donación modal. Al respecto, entiende la apelante irrelevante la no constancia en la escritura pública de compraventa que el negocio jurídico recogido en la misma responda a una finalidad jurídica distinta; considerando que la no existencia de un documento privado es también irrelevante, por cuanto que, al tratarse de una simulación, adolece por su propia naturaleza o vicio, de documental que sustente en definitiva un fraude o un engaño; concluyendo la apelante que es, precisamente, la existencia de una relación de pareja sentimental, el campo en el que se idea y desarrolla el acto impugnado, en el que se halla inmersa la voluntad e idea de un futuro de convivencia común, siendo éste el hecho que conforma el "modo"; y, finalmente, considera que la condición no atenta contra el orden público, habida cuenta de que, conjugando el hecho acreditado de la relación sentimental, con la natural vocación de que dicho inmueble perseguía como destino conformar el domicilio familiar de los litigantes, no puede acogerse la tildada ilegalidad del modo invocado; recordando que el art. 647 del Código civil dispone que la donación será revocada a instancias del donante, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso.

Con anterioridad a abordar dichos motivos considera la Sala oportuno recordar lo dicho al respecto en la sentencia de instancia, en la que se hacía contar que " ...es pacífica doctrina jurisprudencial que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, sin que se oponga a la apreciación de la simulación el hecho de que el contrato haya sido documentado ante fedatario público - SS. T.S. de 23 de septiembre de 1990 y 16 de septiembre de 1991 , y que la causa del contrato de compraventa es para el vendedor el precio de manera que negada la existencia de éste tampoco existe consentimiento - S.T.S de 1 de julio de 1988 , y 1 de febrero de 1990 . En definitiva el elemento nuclear a deslindar en este punto es la existencia o inexistencia del precio de la compraventa. De las pruebas practicadas en el acto de la vista, la conclusión a extraer por este juzgador es que no existe en autos prueba alguna del pago del precio confesado, la actora en su contestación a la demanda reconvencional se escuda en la fe pública notarial para aseverar su existencia; por cuanto el notario así lo hizo constar, olvidando que la misma no alcanza el precio; y en confesión afirmó que los 13.500 euros reseñados en la escritura como pago los entregó en efectivo, delante del notario, al tratarse de un dinero que tenía en casa, guardado en un "bote". La versión de la actora no es creíble, y ello no sólo porque no exista constancia documental, lo que per se ya es suficientemente significativo, sino además porque el supuesto precio abonado, 13.500 euros, está, a todas luces, muy por debajo del precio real de la mitad indivisa de una vivienda de 130m2; inmueble sobre el que no se puede olvidar que se había hecho recientemente una reforma mediante una inversión de 168.790.96 euros. La jurisprudencia ha sido muy fluctuante en cuanto a la aceptación de las donaciones encubiertas bajo la forma de compraventa, siendo en cambio pacífica cuando exige tener en cuenta las circunstancias de cada caso y dar validez a la donación de inmuebles, encubierta bajo compraventa otorgada en escritura pública, siempre que aparezca probado el ánimo de liberalidad del donante en las gratuitas, o la causa retributiva en las onerosas - SS. T.S. 31 de mayo de 1982 , 19 de noviembre de 1987 , 29 de septiembre de 1989 , 14 de marzo de 1995 , entre otras muchas-. En el caso de autos, entiende este juzgador que nos encontramos ante una disposición gratuita, ante un acto de liberalidad, pero de contrario a lo sostenido por la demandada, se considera que ésta no es modal sino pura y simple, y ello por cuanto no consta ni en la escritura ni en documento privado que la transmisión de la propiedad estuviese sujeta a la promesa de convivencia futura, que aún en el caso de haber constado, se debería tener por no puesta por atentar contra el orden público. Descartado pues que la donación estuviese sujeta a un modo o carga, deviene innecesario abordar el debate planteado en torno a la prescripción."

Tal razonamiento judicial, que considera que el negocio fue una donación pura y simple, es finalmente asumido por la parte actora-principal y demandada en reconvención, tal y como consta en su escrito de oposición al recurso planteado de adverso; por lo tanto, lo sometido a la consideración de la Sala no es ya si el negocio era una compraventa o una donación, sino si, siendo una donación, ésta fue pura o modal. Llegados a este punto, aprecia la Sala que la tesis apelatoria de la representación procesal de la parte actora reconvencional reprocha muchos aspectos de la sentencia pero descuida el principal en que debió basar su demanda y su recurso, cual era la prueba solvente de que la donación, finalmente admitida de adverso, era modal y no pura y simple; cuando, para participar en la naturaleza jurídica de una donación modal, el donante, hoy apelante, hubo de supeditar la efectividad de la misma al cumplimiento de los fines por los cuales se hubiera justificado tal donación, los cuales parece que la actora reconvencional los considera implícitos en el propio marco de la relación more uxorio que, a la sazón, disfrutaba la pareja, al afirmar que "... Olvida el Juzgador de Instancia que es precisamente en la existencia de una relación de pareja, sentimental, el campo en el que se idea y desarrolla el acto impugnado, y que la finalidad o destino de la relación sentimental, y la voluntad e idea de un futuro de convivencia común, el hecho que conforma "el modo"..."; pese a que, obviamente, tal conclusión no puede recibir por sí misma carta de naturaleza al no construirse la misma sobre una realidad tácita de tal notoriedad que por sí misma quede liberada de la necesidad de mejor acreditación. No siendo precisamente infrecuente el caso contrario, es decir, la realización de donaciones simples entre personas vinculadas por una relación sentimental de afectividad al tiempo de la donación. Por otro lado, la parte actora reconvencional, ahora apelante, no sólo no acredita la existencia del citado "modo", es decir, peso, carga o gravamen como obligación accesoria del acto de liberalidad -por la cual la donataria quedaría obligada a realizar una determinada prestación en favor del donante-, sino que tampoco concreta el preciso alcance del mismo, lo que nos impide, asimismo, conocer la licitud o ilicitud de su causa ex art. 1275 CC , en el bien entendido de que una eventual causa ilícita habría de tenerse por no puesta, convirtiéndose en puro el eventual acto de liberalidad inicialmente pretendido como modal. En consecuencia, lo cierto y determinante es que no ha quedado probada por la parte que la sostiene, la pretendida naturaleza modal de la donación, derivándose de lo acreditado en autos, en el mejor de los casos para el actor reconvencional, que el móvil del donante al tiempo de efectuar la donación derivaba de sus personales ilusiones para con la relación sentimental existente con la donataria, aspecto éste que, por si mismo, no permite convertir la donación en modal por el mero hecho de que no se alcanzara finalmente el buen fin en dicha relación sentimental, pues ello conllevaría una interpretación voluntarista al no constar acreditada la existencia de una verdadera carga o gravamen onerosos vinculantes para la donataria. Constituyéndose, en consecuencia, dicha donación como un negocio jurídico cuya única causa apreciable en autos era la mera liberalidad del donante, quien perfeccionó la donación sin concretar modo alguno.

Téngase presente que la carga probatoria correspondía a la parte que alega el carácter modal de la donación, ex artículo 217.2 LEC , sin que dicha parte lo haya acreditado por vía probatoria alguna, derivándose del recurso, recapitulando en lo ya anticipado, una pretensión de fundar su postura en una interpretación implícita derivada de la propia relación " more uxorio" , cuando ello no puede considerarse como " hecho notorio" liberado de mejor prueba, ni, por otro lado, en ausencia de otras pruebas solventes -tales como documentales privadas- cabe hacer una interpretación tan indulgente de un hecho que, formalmente, debió haberse constatado en documento público ex art. 633 del Código civil , tal y como sostiene el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencia de 24.10.1995 , en la que a su vez se remite a otras que se pronuncian en el mismo sentido: "Las donaciones de bienes inmuebles no tienen validez ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación --pura y simple, onerosa, remuneratoria--, siempre que se refiera a bienes raíces, pues el contrato de donación, sea puro y simple u oneroso o modal, no se rige por el principio de libertad de forma que consagra, como regla general, el art. 1.278 CC , sino que tiene sus normas propias contenidas en el art. 633 de dicho Cuerpo legal, el que categóricamente ordena que para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario (Cfr. TS SS 13 Mar. 1952 , 1 Dic. 1964 y 25 Jun. 1966 )."

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de apelación sostenido por la parte demandada principal y actora reconvencional.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al recurso de apelación sustanciado por la parte actora principal y demandada en reconvención, en el mismo se atacan dos cuestiones: el pronunciamiento en costas respecto de la demanda principal, el cual procede estudiarlo al final, y el pronunciamiento condenatorio al pago de una determinada cantidad de dinero, realizado en la sentencia al resolver la demanda reconvencional.

Sobre esta última cuestión, considera la Sala oportuno recodar que, tal y como expresamente sostenía la representación procesal de la parte demandada en reconvención al contestar el escrito de demanda reconvencional, hecho 7º al octavo; " Se niega el correlativo.- No es cierto que las obras de acondicionamiento, por un importe indeterminado, fueran sufragadas única y exclusivamente por el Sr. Luis Francisco , sino que mi representada contribuyó al sostenimiento de los gastos de la pareja y a los trabajos de reforma ejecutadas en la vivienda. Por otro lado, sosteniendo esta parte que nos hallamos ante una compraventa, la mitad indivisa de la vivienda litigiosa fue transmitida a mi representada mediante escritura de compraventa otorgada en fecha 28-02-07, y el propio Sr. Luis Francisco en su demanda reconvencional, hecho SEXTO, párrafo segundo, manifiesta que "en el mes de Mayo de 2.007... y finalizadas las obras de reforma se instalaron en la vivienda sita en la Crtra DIRECCION001 n° NUM002 ". Quiere ello decir que cuando el Sr. Luis Francisco otorgó la escritura de compraventa, las obras de reforma ya estaban prácticamente ultimadas por lo que dicho concepto ya se hallaba incluido en el precio de compraventa, pagado a presencia notarial. ". Por lo tanto, la tesis de defensa se fundó en sede de contestación a la demanda reconvencional en el efectivo pago de las reformas de la vivienda, cuando ahora, en apelación, sostiene que su precio estaba incluido en el acto donacional, remitiéndose al respecto la afirmación del Sr. Luis Francisco al ser interrogado por el Letrado de la parte actora principal, afirmando concretamente en el recurso que: "... tal como se puede apreciar en la grabación del acto del juicio, al ser preguntado por el letrado de esta parte si cuando se otorgó la escritura pública ya estaban ultimadas las obras de reforma, contestó literalmente que se hallaban prácticamente ultimadas, a falta de algunos remates." . Desconcierto argumental que, de entrada, no resulta de recibo al contravenir las máximas " Ut litependente nihil innovetur " (art. 412 LEC ) y " Pendente apellatione nihil innovetur" (art. 456.1 LEC ), y, por otro lado, en él se evidencia una falta de credibilidad en las tesis de la parte actora principal y demandada en reconvención. La cual, en cualquier caso, y de la misma manera que en el Fundamento jurídico anterior se reprochaba a la adversa la falta de prueba, ex art. 217.2 LEC , del carácter modal de la donación, se le reprocha ahora a la demandada en reconvención la falta de prueba del pago de unas obras que dijo que pagó y cuyo pago no ha acreditado. En cualquier caso, no acredita tampoco que se hallasen totalmente terminadas y facturadas al tiempo de la escritura pública (apreciando además la Sala que el Sr. Luis Francisco , al ser interrogado, no contestó literalmente lo que se le atribuye).

Por consiguiente, tampoco en este punto puede prosperar el recurso de apelación de la parte demandada en reconvención. Ocurriendo lo propio con la pretensión subsidiaria de dicha parte, en la que sostiene que "... el actor reconvencional aportó (doc. 6) una valoración económica de dicha reforma, confeccionada a posteriori, concretamente en noviembre del 2008 por un importe, IVA incluido, de 168.790,96 euros, dictamen que fue oportunamente impugnado por esta parte en la audiencia previa, al amparo de lo dispuesto en el art. 427 de la Lec , no proponiéndose de adverso prueba pericial alguna para refrendar el dictamen acompañado por lo que, correspondiendo la carga de la prueba al actor reconvencional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la Lec , no se ha acreditado debidamente el montante de la reforma efectuada.". En dicho sentido, la Sala considera oportuno recordar que la falta de reconocimiento por la contraparte de un dictamen pericial de parte no le priva necesariamente del valor probatorio que la LEC le concede, especialmente cuando, además de merecer credibilidad al Juzgador, ha sido ratificado en autos y la parte impugnante no aporta pericial alternativa en que poder sostener una tesis contraria. Pudiendo dicha prueba ser tomada en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer atendidas las cuestiones planteadas en la litis, o complementada con otros medios de prueba. Aconteciendo que, además, en el presente caso, los argumentos del recurso no desplazan, en la consideración del Tribunal, los cumplidos motivos en que la sentencia funda la estimación de la reclamación de cantidad, a saber: "...La parte demandada en su contestación peticiona que, para el caso de la procedencia de la división de la cosa común, se imponga a cargo de la actora la obligación de reintegrar la mitad del importe a que ascienden tales gastos. La base de la pretensión del demandado, reside en haber hecho frente con sus propios bienes a la reforma de la finca litigiosa y los gastos derivados de la condición de propietario. Sobre este particular debemos tener en cuenta que la obligación de pago alegada por el demandado se rige por lo dispuesto en los artículos 395, 397 y 398 del propio Código Civil , que preceptúan, respectivamente, que «todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio», en el régimen jurídico de comunidad de bienes los copartícipes tienen que contribuir, con arreglo al criterio de proporcionalidad, a cubrir las necesidades económicas de la cosa común, en virtud de la «obligatio propter rem» determinada en función de su titularidad sobre la cosa. En el presente caso, es evidente y así ha quedado acreditado, que el dinero para la adquisición de la finca fue proporcionado por el demandado, como demuestra el hecho de que suscribiera un préstamo de 90.000 euros para acometerlas (documento n° 3 de la contestación); a mayor consideración, el testigo D. Jesus Miguel , el cual llevó a cabo las obras de reforma, depuso en su declaración que éstas le fueron pagadas por el Sr. Luis Francisco , negando asimismo que la actora le hubiera abonado alguna partida. La tesis de la demandada en reconvención de que ella abonó otros 90.000 euros, que también tenía en un "bote", no triunfa, pues al carecer de sustrato documental que lo avale, resulta que no puede tratarse más que como una declaración de parte huérfana de toda prueba. Ha quedado igualmente probado que las reformas y su pago se verificaron constante la relación de pareja, concretamente sobre las fechas en que se llevó a cabo la escritura pública. Si bien se ha formulado objeción a las cantidades reclamadas en concepto de obras, el informe elaborado por el perito D. Armando (documento n° 6 de la contestación) no deja lugar a dudas respecto de su efectiva ejecución e importe, por lo que debe desplegar plena fuerza probatoria en estos extremos, máxime cuando la parte actora no ha aportado medio de prueba alguno que lo rebata. En suma, debe concluirse, que queda acreditado que el demandado ha abonado en concepto de obras de remodelación de la vivienda la suma de 168.790,96 euros, de los cuales 84.395,48 deberían haber sido aportados por la parte actora. Se entiende procedente de la misma manera el pago por mitad de los gastos de IBI e impuestos y tasas por licencia urbanística, al tratarse de gastos vinculados a la propiedad.".

Por otro lado, la parte apelante aporta también en este punto argumentos novedosos, no inmersos en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, tales como que "... todas las obras de reforma en "negro" lo que se desprende del hecho de que la contraparte no haya podido aportar ni una sola factura de materiales, industriales, mano de obra, instalaciones, etc., y por tanto sin abono de IVA, en la valoración acompañada se consigna la suma de 23.281,51 euros, en concepto de IVA, y 23.232,60 euros en concepto de Gastos Generales y Beneficio Industrial (19%), siendo que dichos conceptos no han sido abonados por la contraparte, sea sobre la base que sea, aplicándose un 19% en concepto de "GG+BI" cuando es notorio que el porcentaje comúnmente aplicado en el sector por tal concepto es muy inferior.". Por todo lo cual, y conforme a lo antedicho con cita de los artículos 412 y 456.1 LEC , son cuestiones que no pueden ser ya tenidas en consideración en la alzada.

CUARTO.- Respecto de la petición apelatoria, también formulada por la parte actora principal, que sostiene que "... en el Suplico del escrito de demanda interesaba textualmente "... dicte sentencia por la que se declare que por ser esencialmente indivisible el inmueble..., procede sea sacado a pública subasta, con admisión de licitadores extraños, siendo repartido el precio obtenido entre los condueños, en proporción a su respectiva participación, es decir, en dos partes iguales, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de las costas". La sentencia recaída, en su apartado primero, reproduce literalmente el Suplico de la demanda reproducido, aunque, incomprensiblemente, dicho sea ello con el debido respeto, estima parcialmente la demanda principal, sin efectuar expresa condena en costas.".

En dicho punto, aprecia el Tribunal que el hecho de que la sentencia hable de estimación parcial y no estimación total de la demanda, no es ni muchos menos incomprensible desde el momento en que la actora fundó su demanda en una compraventa de la que no constaban cargas para la compradora actora, y la sentencia estima la acción de división de cosa común en base a una donación que, si bien no era modal, sin embargo, y según se derivaba de la demanda reconvencional -la cual presentaba absoluta interrelación causal con la demanda principal-, la donación pura de la copropiedad de la vivienda se complementaba, para el buen fin de la misma, con la necesidad de afrontar por ambos litigantes una serie de obras de reforma que, sin embargo, Dª Nuria no sufragó. Por lo que la interrelación de ambas demandas condujo al Juzgador a entender que, si bien se estimaba la acción de división de cosa común, la estimación de la pretensión reconvencional subsidiaria permitía considerar respecto de la demanda principal una modalidad de estimación parcial al deber, a la postre, repartir el precio obtenido entre los condueños, no en proporción a su respectiva participación -como se pretendía en la demanda-, sino abonando Dña. Nuria a D. Luis Francisco la suma de 84.527,23.-_euros, con más el 50% de los importes correspondientes al IBI ejercicio 2008 y 2009. De hecho, también habló de estimación parcial de la demanda reconvencional, en la que tampoco hizo pronunciamiento en costas, pese a estimar su petición subsidiaria. En consecuencia, tampoco procede estimar el recurso de apelación en este punto.

ÚLTIMO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación procede imponer las costas de su correspondiente recurso a cada una de las respectivas partes apelantes, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACION interpuestos por Dª Nuria , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Carrión Ferrer, y por Dº Luis Francisco , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nancy Ruys Van Noolen; ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma en fecha 1 de marzo de 2010 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común con reconvención, seguidos con el número 1496/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas devengadas por cada uno de los recursos a la respectiva parte recurrente.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.