Sentencia Civil Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 220/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 220/2011

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 OLOT

Procediment núm. 900/2010

Classe: Judici verbal.

SENTÈNCIA 233/2011

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 25 de maig de dos mil onze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Íñigo , representat per la procuradora ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, i defensat pel lletrat AMAYA MATIAS CLAVE, i com a part contra la qual s'apel·la Adolfina I MINISTERIO FISCAL, representada la primera pel procurador JOAN ROS CORNELL, i defensada pel lletrat MIQUEL GARCIAS MIQUEL.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Adolfina contra Íñigo .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

" FALLO

ESTIMO la demanda presentada por Adolfina contra Íñigo , y ACUERDO las siguientes medidas:

A)Se atribuya la guarda y custodia de su hija menor a favor de la madre.

B)El demandado retornará los objetos propios de la actora (televisor, bicicleta, ropa y otros enseres personales).

C)Se establezca un régimen de visitas sobre la menor a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndola en el centro escolar y reintegrándola en el domicilio materno.

Un día intersemanal, que será el miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndola en el centro escolar y reintegrándola en el domicilio materno.

En cuanto a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano corresponderán por mitades a ambos progenitores eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

D)Se acuerda una pensión de alimentos de 250 € a favor de la menor y a cargo del padre a satisfacer dentro de los 5 primeros días de cada mes en la c/c de La Caixa de Pensions nº NUM000 , o en la que se designe, y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

E)Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de costas. ".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 25 de maig de 2011.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. La part demandada reclama la nul·litat de totes les actuacions des de la diligència d'ordenació de 12 de gener de 2011, en què se'l va declarar en rebel·lia processal, perquè se li atorgui novament el termini legal per contestar la demanda.

Entre els diferents fets que al·lega per justificar aquesta petició, diu que va demanar justícia gratuïta però que malgrat això, no es va interrompre el termini per contestar la demanda.

SEGON. Al demandat se'l va emplaçar per contestar a la demanda el dia 1 de desembre de 2010.

En el procediment no hi ha cap constància que demanés justícia gratuïta.

Ara bé, és inqüestionable que, bé ell directament o bé des del Jutjat sense deixar-ne constància (ell diu que ho va demanar al Jutjat i li van dir que ho demanés en el Col·legi d'advocats), es va demanar aquest dret.

Tan evident és, que del que sí en tenim acreditació a les actuacions és que el dia 4 de gener de 2011 el Col·legi d'Advocats de Girona va emetre un dictamen reconeixent-li de manera provisional aquest dret (foli 68).

Amb quina data es va fer aquesta sol·licitud, no ho sabem. El que sí sabem és que va ser dins del termini per contestar la demanda.

És evident que si la comissió corresponent del Col·legi emetia el preceptiu informe el dia 4 de gener, és perquè la petició s'havia fet anteriorment.

L'últim dia del termini per contestar-la era, llevat d'error d'aquest tribunal en el còmput, el 5 de gener.

TERCER. L' article 16 de la llei d'assistència jurídica gratuïta preveu que la sol·licitud del dret esmentat no suspèn la tramitació del procés, però el jutge o tribunal podrà, d'ofici o a instància de part, decidir la suspensió d'un termini per evitar la seva preclusió.

La pràctica completament habitual dels tribunals, quan el demandat manifesta la seva voluntat de reclamar aquest dret quan se l'emplaça per contestar la demanda, és suspendre el termini per a fer-ho, amb la finalitat d'evitar-li qualsevol pèrdua de drets derivada de la preclusió del tràmit.

En aquest cas estem segurs que no s'ha fet perquè, per les estranyes raons que siguin, no ha quedat cap constància de la petició de justícia gratuïta per part del demandat.

Des d'una perspectiva purament formal, el secretari judicial va actuar correctament declarant la rebel·lia a la diligència d'ordenació de 12 de gener de 2011, perquè en aquell moment no hi havia cap constància a les actuacions de la petició citada.

Un cop que es fa palès que es va demanar i que va ser dins del termini per contestar a la demanda, sembla clar que la declaració de rebel·lia, al privar-lo de la possibilitat de contestar a la demanda, li ha generat una clara indefensió, ja que no li ha permès fer l'acte d'al·legacions inicials que li correspon.

Això afecta al dret constitucional a la tutela judicial efectiva, previst a l' article 24.1 de la CE , produint-li indefensió, el que fa que, d'acord amb l' article 225.3, en relació amb el 227, darrer paràgraf, tots de la LEC , sigui procedent declarar la nul·litat de totes les actuacions des de l'emplaçament al demandat per contestar la demanda, inclòs, el que implica que se l'hagi d'emplaçar novament, conferint-li el termini legal per fer la contestació.

L'estimació d'aquest motiu del recurs fa que esdevingui innecessari estudiar la resta.

QUART. De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

Fallo

PRIMER. Estimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de Íñigo contra la sentència de primera instància, la revoquem i declarem la nul·litat de totes les actuacions des de l'emplaçament al demandat per contestar la demanda, inclòs, el que implica que se l'hagi d'emplaçar novament, conferint-li el termini legal per fer la contestació.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs extraordinari

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.