Sentencia Civil Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 286/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00233/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 286/2011

JUICIO DE DIVORCIO Nº 511/2010

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 233

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de Septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 511/2010 -Rollo 286/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actora Doña María Rosario , representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y dirigida por el Letrado Don Alberto Pérez Quirós, y como demandado Don Secundino , representado por el Procurador Don Félix Méndez Llamas y dirigido por la Letrada Doña Fuencisla Martín de Oliva. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como apelada la demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 511/2010, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Sr. Lozano Conesa en nombre y representación de Dª María Rosario , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Secundino y Dª María Rosario , el día 10 de octubre de 1982, en Cartagena, acordando la adopción de las siguientes medidas que han de acompañar a dicha declaración:

1º) Por ministerio de la ley, los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular bienes privativos del otro cónyuge.

2º) La guarda y custodia del hijo menor llamado Bartolomé , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º) En cuanto al régimen de visitas con el progenitor no custodio, dada la edad del menor será amplio y flexible atendiendo a sus necesidades.

4º) Se establece una pensión por alimentos de 450 euros mensuales para el menor, que deberá abonar el padre a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social; asimismo la mitad de la formación universitaria o módulo medio, superior o similar, debidos desde el 1-3-2011.

Igualmente el padre se compromete a abonar desde la fecha de la presentación de la demanda (abril de 2010), a la fecha actual (abril de 2011) la cantidad de 300 euros mensuales, deduciendo las cantidades ya entregadas con anterioridad.

5º) Se establece una pensión compensatoria de 500 euros mensuales para la esposa, sin límite temporal, que deberá abonar al esposo en la cuenta corriente que aquella designe dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Félix Méndez Llamas, en nombre y representación de Don Secundino , que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de Doña María Rosario , presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 286/2011, que ha quedado para sentencia, sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Secundino se centran exclusivamente en la pensión compensatoria que la sentencia de instancia establece a favor de Doña María Rosario , concretamente en su cuantía y condiciones de vigencia, ya que, mientras que dicha resolución la fija en 500 euros mensuales y sin límite temporal alguno, en el recurso se sostiene que ha de quedar fijada en 100 euros y por un periodo de dos años.

SEGUNDO.- Pues bien, para desestimar el recurso de apelación bastaría la remisión a los argumentos de la sentencia apelada sobre las cuestiones que nos ocupan, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998 ).

Abundando en esos argumentos, debe recordarse que, como ya ha señalado esta Sección en otras ocasiones, la pensión compensatoria viene regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil y tiene carácter compensatorio o reparador del descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación al que conserva el otro y en función del que aquél venía disfrutando en el último periodo de normalidad matrimonial, operando como factor corrector del "desequilibrio" (art. 97.1, del Código Civil ) generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio. Su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio. Los parámetros para su otorgamiento y en su caso fijación de la cuantía consisten en la situación económica resultante para los cónyuges después de la separación, duración de la convivencia conyugal, salud y edad de ambos y, en definitiva, los que ad exemplum enumera el citado artículo 97 del Código Civil .

Pues bien, sentado lo anterior, la Juzgadora de instancia ha sabido valorar todas las circunstancias concurrentes para reconocer la pensión compensatoria y fijar, entendemos que con acierto, el importe de la misma, por lo que habrá que estar a la ponderada y equitativa cantidad de 500 euros mensuales en los términos que viene establecida en la sentencia apelada.

En efecto, nacida el 28 de mayo de 1961, tenía 21 años cuando el 10 de octubre de 1982 la Sra. María Rosario contrajo matrimonio con el ahora apelante y, como dice la resolución impugnada, "se trata de una mujer de 48 años -en la fecha de la sentencia de 49 años y próxima a cumplir los 50, que actualmente ya tiene-, 26 de ellos dedicados al cuidado de la familia, salvo dos años y diez meses en los que consta que ha estado dada de alta precisamente en los Hoteles propiedad de su esposo". Es decir, la Sra. María Rosario , salvo en ese periodo de dos años y diez meses, desde muy joven renunció a una actividad laboral remunerada, a mantener una independencia económica, para dedicarse a la familia, formada, no olvidemos, por los dos cónyuges y tres hijos nacidos el 21 de enero de 1984, 1 de julio de 1989 y 13 de agosto de 1994; cuyos ingresos durante el tiempo de convivencia vinieron representados por los obtenidos por los negocios de Hoteles Mastia, S.A. (hotel y restaurante), gestionados por el esposo, que permitieron a la familia formar un patrimonio ganancial, en el que se incluían dos viviendas y una embarcación, que, en fecha 4 de diciembre de 2006, en la que los cónyuges otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y disolución de la sociedad de gananciales, estando libre de cargas y gravámenes, fue valorado en 537.008,02 euros. Y es evidente que, al escapar posteriormente del control de la esposa aquella fuente de ingresos, se resiente sensiblemente en su posición actual.

Respecto de esa posición, ni siquiera puede afirmarse que la Sra. María Rosario perciba ingreso alguno. Sobre el particular, el apelante, como ya vino a hacer en la instancia, lo único que se hace en el recurso es especular en base a suposiciones más o menos fundadas, cuyo desarrollo argumentativo no resulta más razonable que las consideraciones que al respecto se contienen en la sentencia impugnada. Para sostener que la esposa tiene ingresos, se vuelve a traer a colación que la convivencia cesó el 25 de diciembre de 2008 y la demanda de divorcio no se interpone hasta el 13 de abril de 2010 -siendo ésta la fecha de la demanda, en realidad fue presentada el 20 del mismo mes de abril- sin solicitar medidas provisionales, por lo que de algo tuvo que vivir durante ese tiempo, y que se dedicaba al "reiki" y a realizar exposiciones de pintura, lo que, según dice, "le genera suculentos ingresos"; frente a lo cual bien señala la resolución apelada, por un lado, que "el hecho de que la demandante no haya interpuesto medidas previas o medidas coetáneas junto con la demanda, no es síntoma de que su situación económica sea mejor o que cuente con otros ingresos, pues consta acreditado que el demandado durante los meses de febrero a junio de 2009, estuvo ingresando determinadas cantidades y a partir de junio solo abona 300 euros en concepto de alimentos para el hijo menor, pero también otras cantidades (200 ó 500 euros), teniendo en cuenta que la separación de hecho se produce en el mes de noviembre de 2008"; y, por otro, con relación a las actividades de terapia de "Reiki" y pintura, que "en modo alguno ha resultado acreditado que perciba honorarios por dichas labores, limitándose la parte a aportar información vía Internet del precio aproximado de las sesiones de Reiki y de la pertenencia de la demandante a una galería de arte virtual, sin que dicha información revele por sí misma que la demandante percibe ingresos y en qué cuantía".

En cuanto a las posibilidades económicas del Sr. Secundino , lo primero que se ha indicar es que, si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos. Se dice esto porque, constituida la fuente de ingresos -la principal- del Sr. Secundino los ingresos que obtiene de la referida empresa, en la que tiene funciones de gestión y dirección (como ya viene a apuntar la sentencia impugnada y señala la apelada), en el recurso se sostiene que esos ingresos, en el presente año, son de tan solo 2000 euros, que también a junio de este año la producción de la empresa ha bajado en 75.779 euros respecto del año pasado y que es muy importante la carga crediticia que pesa sobre el Sr. Bartolomé , a título individual, y sobre la empresa; y, sin embargo, resulta que el endeudamiento de la sociedad por la suscripción de préstamos, además de aparecer relacionada con una ampliación del hotel, se remonta al año 2006, tal y como, asimismo, se apunta en la sentencia de instancia, y en las declaraciones de la renta de 2009 y 2010 los rendimientos netos del Sr. Secundino superan los 100.000 euros; que éste, después de vender la vivienda que le fue adjudicada en las mentadas capitulaciones matrimoniales, en diciembre de 2006 fue capaz de comprar otra vivienda en La Manga del Mar Menor sobre una parcela de seiscientos cincuenta metros, treinta y cuatro decímetros cuadrados y una superficie construida de ciento noventa y dos metros, cinco decímetros cuadrados, con una hipoteca de 407.597,59 euros, y cuya vivienda fue tasada a efectos de subasta en la cantidad de 739.789,63 euros y valorada por la Comunidad Autónoma en la cantidad de 432.709,10 euros; que la capacidad de endeudamiento del Sr. Secundino no se corresponde, al ser muy superior, con los 2000 euros mensuales que dice ganar actualmente ni tan siquiera con los poco más de 3000 euros que decía ganar en 2010; y que, curiosamente, la reducción de ingresos del Sr. Secundino (también relacionado con la reducción de producción de la tan citada empresa) se produce en el año 2011, plenamente inmerso en este juicio de divorcio. En definitiva, como viene a considerar la Juzgadora de instancia, las verdaderas posibilidades económicas del Sr. Secundino son muy superiores a las que sostiene en su intento de reducir la cuantía de la pensión compensatoria establecida por la sentencia de instancia.

Llegados a este punto, el patente desequilibrio económico, en el caso que nos ocupa, tampoco, como parece entender el apelante, puede considerarse compensado con el hecho de la adjudicación a la Sra. María Rosario , en las capitulaciones matrimoniales, de la que fuera la vivienda familiar, ya que, aparte de que es un dato bien valorado por la resolución apelada en la decisión que adopta, a los efectos que nos ocupa esa adjudicación y el resto de las efectuadas en las capitulaciones a ambos cónyuges no hizo sino concretar, en bienes y derechos, el haber ganancial que les correspondía, como señala la parte apelada, y que, por tanto, en nada afecta a la situación de desequilibrio determinada por el resto de las circunstancias y que dicha resolución decide compensar con la controvertida pensión de 500 euros mensuales.

Finalmente, en lo relativo a la cuestión de su limitación temporal, en efecto, incluso con anterioridad a la reforma del artículo 97 del Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio , este tribunal viene admitiendo la posibilidad de establecer una limitación temporal a la pensión compensatoria, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como duración del matrimonio, edad del cónyuge deficitario, capacidad o aptitud laboral, estado de salud, etc., y en este caso con las apuntadas circunstancias concurrentes, a las que también se suma el que la Sra. María Rosario esté diagnosticada de proceso degenerativo en las cervicales, discopatía progresiva y problemas en la rodilla izquierda -operada-, como ya se advertía en la demanda (v. documento 11), impiden poder afirmar la existencia de posibilidades ciertas de superación de la situación de desequilibrio económico del matrimonio en un concreto plazo razonable, lo que desaconseja establecer en este momento limitación temporal alguna a la pensión compensatoria, sin perjuicio, obviamente, de las previsiones del artículo 101 del Código Civil , en cuanto a las circunstancias determinantes del cese de dicha pensión, y de que, en su caso, sea instado el correspondiente incidente de modificación de medidas.

TERCERO.- Pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho; y en este caso las cuestiones controvertidas en esta alzada están impregnadas de cierta subjetividad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Félix Méndez Llamas, en nombre y representación de Don Secundino , contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el Juicio de Divorcio número 511/2010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/286/11; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.