Sentencia Civil Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 622/2010 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000233/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a doce de abril de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 751 de 2009, (Rollo de Sala número 622 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Santander, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , D. Baltasar , D. Constantino , Dª. Rebeca y Adelaida contra Igualatorio Médico Quirurgico Colegial de Seguros S.A.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: Dª. Rebeca y D. Luis Pedro ,D. Constantino , D. Baltasar , y Dª. Adelaida representados por la Procuradora Sra. De Llanos Benavent y asistidos por el Letrado Sr. De la Fuente Camus, Y parte apelada IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO COLEGIAL S.A. DE SEGUROS, representado por el Procurador Sr. González Martínez y asistido por el Letrado Sr. Ballesteros Rodero.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por Luis Pedro , Baltasar , Constantino , Rebeca y Adelaida , representados por la Procuradora doña María del Puerto de llanos Benavent contra Igualatorio Medico Quirurgico Colegial S.a., de Seguros, representado por el Procurador don Cesar González, representada por el Procurador don César González Martínez, se absuelve a la demandada de todas las peticiones deducidas contra ella, condenando a los actores al pago de las costas procesales '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de D. Luis Pedro y Dª. Rebeca interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.-Se reproduce en esta segunda instancia la solicitud de anulación de los acuerdos adoptados en junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el catorce de mayo del 2.009, alegando vulneración del derecho de información de todo accionista y de la jurisprudencia de aplicación.

SEGUNDO.- En relación a la caducidad de la acción, y considerando que es apreciable de oficio, se plantea la necesidad de resolver si, interpuesta la demanda impugnatoria del acuerdo en el cuadragésimo segundo día siguiente a la celebración y conclusión de la junta y siendo inhábiles los últimos días del plazo, resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 135 de la L.E.Civil .

Hemos de tener presente que la impugnación de los acuerdos sociales ha de instrumentalizarse necesariamente mediante la presentación de una demanda ( artículo 118 LSA ), sin que quepa ningún otro acto distinto; por otra parte, en la aplicación de los plazos procesales debe regir una interpretación favorable al principio 'pro actione'; En consecuencia, si bien no es de aplicación el art. 133.2 LEC al cómputo del plazo civil de impugnación, pues no se excluyen los días inhábiles, sí resulta de aplicación al supuesto de autos el artículo 135.1 LEC que preceptúa que 'cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas de día hábil siguiente al del vencimiento del plazo'.

Este es el criterio mantenido por el T.S. en el ámbito del ejercicio del derecho de retracto, con razonamientos extrapolables a la cuestión ahora debatida. La STS de 29 de abril del 2.009 ha venido a confirmar el carácter de plazo de caducidad del ejercicio del derecho de retracto; pese a ello, y para salvaguardar el ejercicio del derecho y que su titular disponga realmente de la totalidad del plazo, entiende aplicable el art. 135 de la LEC y admite, en consecuencia, que la demanda pueda presentarse hasta las quince horas del día hábil siguiente; doctrina reiterada en la STS de 30 de abril del 2.010 y completada por la STS de 28 de julio del 2.010 , en la que se declara que en caso de que el último día del plazo sea inhábil, es admisible la presentación de la demanda el primer día hábil siguiente.

En consecuencia, la acción no está caducada.

TERCERO.- El examen del motivo de anulación invocado ha de ser examinado reconociendo la legitimación activa de todos los demandantes.

El art. 117, apartado dos, del TRLSA dispone que 'para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'.

La doctrina jurisprudencial de modo pacífico viene exigiendo que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición

En tal sentido se manifiesta la Sentencia de 21 de febrero de 2.001 , que resume la doctrina de las Sentencias de 18 de septiembre de 1.998 , 14 de julio de 1.997 , 13 de noviembre de 1.988 ( que recoge la plasmada en las anteriores de 22 de diciembre de 1.986 , 15 de junio y 30 de noviembre de 1.987 ), y a continuación dice: 'Cuando la ley exige 'constar en acta su oposición al acuerdo' no se está refiriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de opiniones encontradas, que puedan ser incluso modificadas; lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente , aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestando su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior'.... oposición al acuerdo, no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo'.

Aplicando la anterior doctrina, no cabe negar la legitimación activa de todos y cada unos de los actores, teniendo en consideración que Dª Rebeca también actuaba la representación de Dª Baltasar , Dª Adelaida , Dª Luis Pedro y Dº Constantino ; En nombre propio y ejerciendo simultáneamente la indicada representación, se emitió voto negativo y se dejó expresa constancia de la intención de impugnar las decisiones adoptadas.

Reincidiendo en la cuestión afectante a la legitimación activa, se hace preciso señalar que el derecho de información protege el interés de cada accionista individual y no puede haberse producido ninguna lesión del derecho de quienes no asistieron a la Junta ni demandaron previa información escrita, de forma que los actores solo pueden esgrimir la vulneración del propio derecho, no el quebrantamiento del genérico derecho a una 'gestión transparente' que asiste a terceros accionistas no impugnantes.

CUARTO.- En relación al ejercicio del derecho de información de los accionistas, establece la STS de 30 de noviembre del 2.011 que las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado y, si es verbalmente, durante la celebración de la junta general. El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -no el de los administradores en ocultarlos- también supone un límite al derecho de información, de tal forma que la publicidad limitada a los accionistas de los datos interesados no debe perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.

Reiterada y consolidada doctrina de la Sala 1ª del T.S. señala igualmente que el art. 112 no autoriza al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros de la sociedad y, menos aún, en toda la documentación de la sociedad ( STS de 3 de diciembre del 2.003 , 11 de mayo de 1,989 , 7 de marzo del 2.006 ), pues el derecho de información queda reducido a solicitar por escrito , con anterioridad a la reunión de la correspondiente junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informe o aclaraciones que estimase precisos en relación a los puntos debatidos. Ello es así porque la finalidad del derecho de información es la de obtener el conocimiento de los datos precisos para decidir el sentido del voto en relación e los puntos del orden del día debatidos y decididos.

En el supuesto examinado, los demandantes recibieron la convocatoria junto con un cuaderno informativo que incluía las cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2.008, de conformidad con lo dispuesto en el art. 212 de la LSA .

Con carácter previo a la celebración de la junta, los Sres. Constantino y Luis Pedro , así como las Sras. Adelaida y Rebeca , solicitaron por escrito, en fechas 15 y 18 de mayo, información documental y contable que obtuvo su correspondiente contestación en fecha 22 de mayo y, en cualquier caso, con anterioridad a la deliberación de los asuntos y a la emisión del voto, como corrobora el contenido del documento obrante al folio 226, suscrito por la propia Sra. Rebeca .

Durante la celebración de la junta, la Sra. Rebeca requirió verbalmente aclaraciones complementarias que también obtuvieron respuesta, al tiempo que tuvo libertad para expresar en el período de debate sus propias y discrepantes opiniones, trasladándolas a todos los asistentes.

QUINTO.- Indica la parte apelante en su recurso que no se plantea debate sobre la realidad de la información escrita y verbal facilitada, sino sobre la suficiencia de la misma.

En cuanto al desarrollo de la inspección realizada por la Dirección General de Seguros, la propia Dirección informa (folio 173 de las actuaciones) que los datos obrantes en el expediente obtienen carácter reservado en aplicación del art. 75 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados , por tratarse de información confidencial. Por otra parte, tampoco se advierte que los datos reservados incorporados al expediente administrativo guarden relación directa con los puntos del orden del día a decidir, que concretamente eran: examen y aprobación de las cuentas anuales; examen y aprobación de las cuentas consolidadas anuales; propuesta y aprobación en relación con la aplicación de los resultados del ejercicio 2.008; fijación a efectos estatutarios del valor contable de las acciones; confirmación del consejero electo vacante; renovación parcial del consejo de administración.

En cuanto a la supuesta incompatibilidad del consejero delegado cesante, por razón de su participación en el Instituto Radiológico Cántabro S.L., se facilitó información escrita sobre la facturación del Instituto Radiológico y posteriormente se indicó, durante el desarrollo de la junta, que 'no hay incompatibilidad según los Estatutos para pertenecer a cualquier tipo de sociedad, la única incompatibilidad que hay es si los fines de la sociedad a la que pertenece el accionista van en contra de los fines de la sociedad a la que pertenece como accionista. En el caso del Igualatorio, el Igualatorio es una sociedad de Seguros Médicos, la sociedad que funda el doctor Lucio con otros socios es para dar cobertura médica de exploraciones médicas'; Tal explicación se compadece con la información que aparece en la nota 16 de la memoria consolidada que la que se dice: ' No existe ninguna participación significativa por parte de los miembros del Consejo de administración de las sociedades que forman Grupo Igualatorio en el capital de otra sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad, ni realizan por cuenta propia o ajena el mismo ,análogo o complementario género de actividad al que constituye el objeto social del grupo'.

En cualquier caso, la propia Sra. Rebeca expresa en la junta los datos personalmente recabados sobre la cuota de participación del consejero delegado cesante en el Instituto Radiológico Cántabro, lo que demuestra que contaba con la información propia necesaria para evaluar el sentido de su voto en relación al nombramiento del nuevo consejero delegado.

Las discrepancias de los demandantes se sustentan en la convicción de la ilegalidad de las actuaciones médicas realizadas por médicos no accionistas y en su creencia firme en la incompatibilidad de intereses que resulta del concierto mantenido entre la sociedad gestionada por el anterior consejero delegado y el Igualatorio Médico, cuestión muy distinta a la falta de conocimiento de los datos precisos para deliberar y decidir.

En cuanto a las condiciones detalladas de conciertos, pólizas, prestaciones, actos médicos, pago y cobro por póliza de las entidades ADESLAS, ASISA, SANITAS, MAPFRE etc, no tienen relación con la formulación de cuentas anuales y tampoco se interesó verbalmente información puntual sobre este concreto extremo, lo que patentiza su desconexión con la decisión final sobre los puntos del orden del día.

Respecto a la información con partes vinculadas, aparece reflejada en la nota 16 de la memoria del ejercicio económico del 2.008, aclarándose por escrito que los servicios recibidos se refieren a servicios hospitalarios en general (hospitalizaciones, urgencias, material etc) y los servicios prestados se corresponden con el importe total del alquiler del edificio.

La facturación detallada del Instituto Radiológico Cántabro y del Centro de Diagnóstico de Santa Lucía se comunicó por escrito, concretándose en el importe de 787.643,598 euros y 766.703,08 euros respectivamente.

No se pidieron datos de la facturación del laboratorio de Anatomía Patológica; En cualquier caso, los problemas que pudieran resultar de la afirmada incompatibilidad entre la actividad de la mercantil gestora de este laboratorio y el Igualatorio Médico pasan, una vez más, por una situación conocida por los demandantes y, por tanto, excluyente de la carencia de la información necesaria para adoptar una decisión consecuente.

El importe percibido por el personal directivo y asesores técnicos aparece en la nota 16 de la memoria consolidada del ejercicio 2.008; En la contestación escrita remitida por la sociedad se indica que es la de 493.998,29 euros, incrementada con los 145.049,28 euros que corresponden al personal de Alta Dirección de la Clínica Mompía, que es el personal integrado por un Director, la Secretaria de Dirección y el Jefe de Sistemas.

Durante el desarrollo de la junta se indica que la suma de 493.998,29 euros es la que corresponde a las retribuciones de los Directivos del Igualatorio y de Clínica Mompía, estando el 'Personal Directivo' compuesto por el Director Médico, el Director de Enfermería y personal que trabaja en ambas sociedades, pero no Consejeros de ninguna de las dos.

También consta previa información escrita en relación a las percepciones de los miembros del consejo de administración y del presidente del consejo de administración (folios 231 y 232).

En cuanto a las inversiones inmobiliarias, aparecen contabilizadas y detalladas en la nota 6 de la memoria del ejercicio económico, correspondiendo a las realizadas en el edificio de Santa Cruz de Bezana y al local situado en la calle Castelar nº 43; Respecto al alquiler del local de la Calle Castelar, se informa por escrito que está arrendado a Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante por un período de 17 años con una renta anual en el 2.009 de 68.400 euros.

En el transcurso de la junta, el Gerente explica, en relación al crédito para la construcción de la clínica Mompía, que en el año 96 , cuando se decidió la construcción de la clínica, el Consejo de Administración le encargó que buscase un producto a 20 ó 22 años para distribuir la carga financiera entre el mayor número de médicos y que no soportase la inversión un pequeño grupo, por lo que se habló con diferentes bancos solicitándoles ofertas para el crédito; La Caja de Ahorros ofreció un préstamo de quince años, el Banco Central de 12 años y que el más conveniente fue el del Banco de Santander, que concedió un crédito a 22 años con 2 de carencia'.

Contestando a las preguntas sobre la decisión de alquilar el local de la calle Castelar, el presidente explicó verbalmente en la Junta 'que un tanto por ciento de asegurados muy elevado son funcionarios y que en un plazo de tiempo los funcionarios estarán trabajando en Puerto Chico'.

En la nota 8. a) de la misma memoria se detallan los activos financieros y, respondiendo a las preguntas de la Sra. Rebeca , se contesta por el Director Gerente que 'las inversiones son efectuadas en base a lo que dicta el Reglamento de Ordenación de Seguros en cuanto a margen de solvencia y cobertura de provisiones, siendo además política de la empresa que estas sean inversiones de mínimo riesgo. Además de lo anterior, está en marcha el proyecto Solvencia II que con toda seguridad aumente los márgenes de solvencia, por lo que el Consejo de Administración ha optado por una política muy conservadora'.

El Presidente, por su parte, explicó, en referencia a la política patrimonial del Igualatorio, 'que en la última ampliación de capital, el Igualatorio la asumió con cargo a reservas en su totalidad'.

SEXTO.- En suma, no se advierte quiebra del derecho a la información; Los accionistas impugnantes contaban con los datos precisos para decidir el sentido de su voto y recibieron respuesta suficiente a las cuestiones formuladas por escrito y oralmente, en relación a los concretos puntos del orden del día.

Cuestión distinta es que los demandantes difieran de las decisiones societarias que se acomodan a la política de gestión del órgano de administración, por entender: 'que las provisiones deben emplearse en la actividad diaria del hospital y los actos médicos'; 'que las inversiones deben realizarse en la clínica Mompía'; 'que la facturación del Instituto Radiológico la perciben radiólogos no accionistas en perjuicio de los accionistas'.

En definitiva, puede gustar o no el acuerdo adoptado, se puede compartir o cuestionar; ahora bien, ello no puede legitimar a los demandantes a instar su ineficacia con el único fundamento de una vulneración de su propio derecho a recibir la información necesaria sobre los puntos del orden del día, que es la única cuestión examinada en el presente procedimiento, por lo que se ha de confirmar la decisión desestimatoria de demanda, con imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Dº Constantino , Dº Luis Pedro , Dº Baltasar , Dª Rebeca y Dª Adelaida contra la Sentencia de fecha 24 de febrero del dos mil del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander , la que se confirma en su integridad, con imposición de costas de la apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.