Sentencia Civil Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 757/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 757 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 9 de Castellón

Juicio Ordinario número 488 de 2011.

SENTENCIA NÚM. 233 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a catorce de mayo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiuno de octubre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 488 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 C/ DIRECCION001 , nº NUM000 de Castellón, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Agustín Boscos Muñoz, y como apelados, Doña Caridad y Don Eulalio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo medina Aina y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Herranz Ramia.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Estimando sustancialmente la pretensión principal de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don PABLO MEDINA AINA en nombre y representación de Doña Caridad y Don Eulalio , debo declarar y declaro La nulidad de pleno derecho del párrafo del artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en lo relativo a la necesidad del consentimiento de la junta de propietarios para la instalación de antenas de radioaficionado y como consecuencia de ello la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1 de la junta General Extraordinaria de 17/01/2011., con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Castellón, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes, o subsidiariamente, con estimación parcial de la demanda en lo referente exclusivamente a la antena de radioaficionado y sin imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la apelante.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 29 de diciembre de 2012 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de enero de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de abril de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de mayo de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Doña Caridad y Don Eulalio formularon demanda contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sito en la DIRECCION001 , nº NUM000 de Castellón. Pedían con carácter principal que el juzgado declarase la nulidad de pleno derecho del párrafo del art. 6 de los Estatutos de la comunidad, que prohíbe "la instalación de toda otra antena de televisión o radio distinta de las ya existentes en la cubierta del edificio, siendo preciso para instalarlas el permiso de los organismos competentes y el consentimiento de la Junta de Propietarios" y, como consecuencia de ello la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1 de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 17 de enero de 2011, que decían debía ser sustituido por otro, del que en la demanda se indicaba la redacción. Ya con carácter subsidiario pedía solamente la nulidad del citado acuerdo o, en su defecto, que se entienda que la comunidad autoriza la instalación de una antena de radioaficionado en la azotea del edificio, por haberse obtenido en la junta la mayoría de votos necesaria para ello. Finalmente, pedían los actores que las costas se impusieran a la parte demandada.

La sentencia de primera instancia ha estimado la petición fundamental de la demanda y ha declarado la nulidad de pleno derecho del párrafo del artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en cuanto exige el consentimiento de la junta de propietarios para la instalación de antenas de radioaficionado, y como consecuencia de ello la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1 de la junta General Extraordinaria del 17 de enero de 2011; ha impuesto a la parte demandada las costas procesales causadas.

Recurre en apelación la Comunidad de Propietarios demandada la sentencia que le ha sido adversa. Pide con carácter principal que se desestime la demanda y, de forma subsidiaria, que no le sean impuestas las costas.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia que le ha sido favorable. Con carácter previo y de forma totalmente infundada alega que el recuso debe ser in admitido en base a que al prepararlo no indicó la parte recurrente los pronunciamientos contra los que se dirigía.

No tiene razón. El artículo 457.2 LEC ordena que en el escrito de preparación debe hacer quien lo presenta " expresión de los pronunciamientos que impugna ", reservándose las razones de la apelación para el escrito de interposición. Es sabido que los pronunciamientos se contienen en la parte dispositiva, en el fallo, mientras que los fundamentos de derecho son su antecedente lógico ( art. 208.2 LEC ). Por lo tanto, se ajustó la parte recurrente a la prescripción legal cuando en el escrito de preparación del recurso presentado el día 3 de noviembre de 2011 dijo que impugnaba "el pronunciamiento consistente en la estimación de la demanda así como la condena en costas de esta parte" (folio 239). Eran todos los pronunciamientos y fueron debidamente precisados en el escrito de preparación.

La apelación es admisible y debe procederse a su examen.

SEGUNDO.- Varios son los motivos en los que la comunidad de propietarios demandada ordena el escrito de interposición del recurso, a saber: falta de legitimación activa de los actores, error en la apreciación de la prueba, infracción de doctrina jurisprudencial, legalidad del art. 6 de los Estatutos de la Comunidad y del acuerdo impugnado y, ya con carácter subsidiario, pide que no le sean impuestas las costas.

Analizaremos las alegaciones de la parte apelante, aunque no ajustándonos a su guión, que no obliga al tribunal, sino resolviendo las cuestiones planteadas con la sistemática que nos parezca más adecuada. Así, nos ocuparemos de: 1) si los actores están legitimados para la interposición de la reclamación, 2) cuál es la solución correcta al conflicto de intereses que puede plantearse entre los de la comunidad y los del radioaficionado, a la luz de la vigente legislación en la materia, 3) si, resuelto el anterior extremo, el precepto de los estatutos y el acuerdo de la junta impugnados se ajustan a la legalidad y, con carácter subsidiario si no se estimaran los motivos principales del recurso, 4) si hay motivos para la no imposición de costas a la parte vencida.

1. La falta de legitimación activa que, según se dice en el recurso, adolecen los demandantes no es la deficiencia de estricto carácter procesal, que en la vigente LEC se recoge en el apartado 1.1º del articulo 416 como la " falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases ".

La legitimación activa cuya carencia denuncia la parte apelante es la que tiene relación con el derecho ejercitado y con las cuestiones sustantivas de la controversia, es decir, la que afecta al fondo y es conocida como " legitimatio ad causam ".

En relación con este tipo de legitimación dice la STS de 18 de septiembre de 2009 (RJ 2009,4590), recordando la doctrina contenida en las SSTS de 28 febrero 2002 (RJ 20023513) y otras anteriores ( SSTS de 31 marzo 1997 -RJ 19972481 - y 28 diciembre 2001 -RJ 20022874-) que "la legitimación ` ad causamŽ consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; exige " una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ". Hoy establece el artículo 10 de la vigente LEC que " serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso " y que únicamente " se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular ".

La demandada dice que, reclamándose el derecho a la instalación en elemento común del edificio de una antena que sirva al equipo de radioaficionado de Don Eulalio , carece éste de legitimación al no ser propietario de ninguna de las unidades independientes de la finca, pues la vivienda en la que reside es propiedad de la otra demandante Doña Caridad , que tampoco está legitimada porque, siendo comunera, no tiene objetivo interés en la colocación de la antena, pues es el otro actor el radioaficionado. En esta misma línea se integra la alegación de que la autorización administrativa habría decaído por el transcurso del tiempo

No tiene razón, por varios motivos.

a) Es cierto que la vivienda del Bloque II, escalera NUM001 , NUM002 en que los actores habitan es propiedad privativa de Doña Caridad , pues así resulta del contenido del título de adquisición del que resulta que, compareciendo ambos, casados en régimen económico de gananciales, la adquirió con carácter privativo la esposa (folios 67 y ss, especialmente folio 79). Por otra parte, es Don Eulalio quien el día 3 de febrero de 2010 solicita la autorización administrativa para la instalación de la antena de radioaficionado (folio 90). Por lo tanto, al mismo se otorga dicha autorización por Resolución de 7 de octubre de 2010, dictada por la Inspección Provincial de Telecomunicaciones de la Jefatura Provincial de Telecomunicaciones de Castellón, de la Direcc. Gral del mismo nombre del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (folio 102).

Pues bien, entendemos que, siendo los actores matrimonio y residiendo en la citada vivienda, en todo caso sus legitimaciones se complementan e integran: la de Doña Caridad en cuanto propietaria y la de su esposo como destinatario de la autorización administrativa. El interés y la conexión objetiva de la primera con el objeto litigioso reside en que la normativa y los acuerdos de la comunidad se ajusten a la legalidad y el de Don Eulalio en el ejercicio sin impedimento del derecho que se le ha concedido a la instalación de la antena.

Por otra parte, el art. 1 de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre , sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados, dice que pueden instalar en el exterior de los edificios que usen antenas para la transmisión y recepción de emisiones " Quienes estando legitimados para usar de la totalidad o parte de un inmueble (..) hayan obtenido la autorización reglamentaria ". A tenor de la dicción legal, basta para tener derecho a la instalación de la antena que el radioaficionado esté legitimado para el uso del edificio, en este caso de la vivienda conyugal; por lo tanto, no se requiere que sea propietario, por lo que puede ser suficiente cualquier otro título legítimo de uso, como arrendamiento, usufructo, comodato u otros. Partiendo de ello, no cabe duda de que Don Eulalio , que convive con su esposa Doña Caridad en el piso propiedad de ésta, ostenta dicha legitimación.

b) A mayor abundamiento de lo dicho, la actitud de la comunidad de propietarios ha sido la de reconocer al actor citado la legitimación que ahora le niega. Fue el radioaficionado quien dirigió a la comunidad la comunicación del folio 105 comunicándole la obtención del permiso. Y fue la Comunidad recurrente quien en el enunciado del orden del día de la Junta indicó como objeto del punto 1 la "situación actual de los trámites administrativos llevados a cabo por el propietario de la vivienda bloque NUM001 , escalera NUM001 , piso NUM002 ", refiriéndose al actor como "propietario" y teniéndole por tal (folio 107). Esta es también la condición que le reconoció a lo largo de la Junta cuyo acuerdo se impugna, pues consta en el acta de la misma que intervino en su desarrollo al tratar el citado punto del orden del día (folios 110 y ss).

No parece compadecerse con la buena fe que ha de regir el proceso que se niegue en el mismo la legitimación que antes se vino reconociendo.

c) Tampoco puede fundarse el motivo en que la autorización administrativa concedida haya caducado por el transcurso del tiempo.

La autorización para la instalación de una estación de radioaficionado del folio 102 se concedió el día 7 de octubre de 2010. En la misma se decía que habría de ser efectuada en el plazo de tres meses, que debería ejecutarse por una empresa instaladora inscrita en el correspondiente Registro, que habría de expedir un Certificado boletín a presentar en la Jefatura de Inspección de Telecomunicaciones, con entrega de copia a la Comunidad, junto con copia del recibo de seguro de antenas en vigor. Se ordenaba dar cuenta a la Jefatura al finalizar los trabajos y se advertía que concluido el plazo señalado sin haber terminado la instalación y sin haber solicitado y obtenido prórroga, "esta autorización y las actuaciones previas se entenderán anuladas". Presentada la demanda el día 21 de marzo de 2011, es claro que ha transcurrido el plazo de tres meses.

Pero no por ello ha de rechazarse en este proceso civil la pretensión del demandante.

En primer lugar, porque no es función ni de la comunidad de propietarios, ni tampoco de este tribunal la fiscalización del cumplimiento por parte del autorizado de los trámites administrativos, a lo que se añade el desconocimiento acerca de si ha obtenido la prórroga a que se refiere la autorización. La Administración que la concedió y que es responsable de la vigilancia del cumplimiento de los trámites impuestos deberá decidir en su caso sobre la vigencia de aquélla.

En segundo término, porque la dilación se ha debido, única y exclusivamente a que el ahora demandante y autorizado para la colocación de la estación de radioaficionado prefirió, en lugar de " instalar por su cuenta en el exterior del edificio " las antenas necesarias para la transmisión y recepción de emisiones, que es lo que literalmente dice el art. 1 de la Ley 19/1983 , dirigirse en primer lugar a la Comunidad de Propietarios. Así lo hizo el día 19 de octubre de 2010 en que comunicó a la comunidad que acababa de notificársele la autorización administrativa (folio 105); la demandada el día 29 de noviembre de 2010 convocó Junta Extraordinaria, que se celebró el 17 de enero de 2011 y en la que se acordó no permitir la instalación de la antena. En todo caso, la responsabilidad por la dilación no incumbe al actor, sino a la comunidad de propietarios que la invoca.

2. Se dice en el recurso de apelación que la sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial y se censura a la resolvente que se limite a la cita de una sentencia de una Audiencia Provincial, ignorando otras.

a) En puridad, no puede haber en el presente caso infracción de doctrina jurisprudencial.

Por una parte, porque es bien sabido que la doctrina jurisprudencial que complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ) sólo corresponde a las sentencias del Tribunal Supremo en tanto en cuanto manifiestan una doctrina constante sobre determinados puntos litigiosos ( STS de 7-5-95 -RJ 19958079 - y 29-9-97 -RJ 1997/6665-), pues jurisprudencia es el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo que, además, debe ser de la Sala correspondiente a la materia de que se trate -en este caso, de la Sala 1.ª- y debe ser reiterada en el sentido de que han de ser más de una ( STS 15-2-98 , RJ 1998/9558) o, en todo caso y recientemente, una sola dictada por el Pleno de la Sala. Los criterios de la llamada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales no constituyen doctrina jurisprudencial, o legal, por mucho que sea el crédito que merezcan.

De otro lado, porque no puede con fundamento afirmarse que se infringe el criterio de las audiencias provinciales cuando la opinión de sus tribunales sobre la cuestión que nos ocupa dista de ser unánime e incluso puede afirmarse que es minoritaria la postura con la que se identifica el interés de la parte apelante.

b) La divergencia nuclear en el presente caso reside en la resolución de la tensión o conflicto que provoca, de una parte, la disciplina legal de la propiedad horizontal en que, como se dice en la exposición de motivos de su Ley reguladora, el sistema de derechos y deberes aparece estructurado en razón de los intereses en juego. Se intenta cohonestar los intereses del titular del derecho sobre los elementos privativos con los del colectivo sobre los comunes y se prima el principio de autorregulación mediante los estatutos y las juntas, a la vez que el democrático de las mayorías, cualificadas en algunos casos.

En el litigio sometido a nuestro examen entran en conflicto dos normativas.

De un lado, la regulación de las relaciones por la LPH y los estatutos de la comunidad; la primera estableciendo un severo régimen para la alteración de elementos comunes o determinadas intervenciones en los mismos ( art. 17 LPH ) y los segundos imponiendo el previo consentimiento de la junta para la instalación de antenas (art .6).

Por otra parte, el contenido de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados, cuyo artículo 1 dice:

"Quienes estando legitimados para usar de la totalidad o parte de un inmueble y hayan obtenido la autorización reglamentaria del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones para el montaje de una estación radioeléctrica de aficionados, podrán instalar, por su cuenta, en el exterior de los edificios que usen, antenas para la transmisión y recepción de emisiones".

El tenor literal de este precepto indica que para la instalación de las antenas por el radioaficionado legitimado para el uso del edificio basta la autorización reglamentaria, sin que sea necesario el consentimiento de la comunidad de propietarios.

En la resolución de la tensión, existen dos posturas encontradas en los tribunales de las Audiencias Provinciales:

b.1) En algunas resoluciones se sostiene que la ley 19/1983 regula el ejercicio de un derecho, pero no permite su ejercicio sin cumplimiento de las normas reguladoras de otros no menos importantes, como el de propiedad, copropiedad y propiedad horizontal, contenidos en el Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal.

En este sentido, citamos, comenzando por las más recientes las siguientes sentencias: SAP Málaga (Secc 5), de 17 de Septiembre del 2003 (ROJ: SAP MA 3629/2003) -si bien se mantuvo la antena por la tolerancia de la comunidad durante nueve años-; SAP Málaga (Secc 5), de 30 de Mayo del 2003 (ROJ: SAP MA 2139/2003), SAP Murcia (Secc. 4), de 8 de Junio de 2000 (ROJ: SAP MU 655/2000)ž SAP Alicante (Secc 5) de 8 de Mayo de 2000 (ROJ: SAP A 2218/2000), AP Castellón (Secc. 3) de 29 de Marzo de 1999 (ROJ: SAP CS 290/1999) y SAP Madrid (Secc. 19) de 25 de Marzo de 1999 (ROJ: SAP M 3984/1999).

b.2) Otro criterio es el que entiende que la Ley 19/1983 es una manifestación de las limitaciones al derecho de propiedad, pues elimina el requisito de la autorización de la Comunidad y, sustrayéndolo de su competencia, atribuye tal autorización a la Administración, sin perjuicio de las facultades de la Comunidad para intervenir en la fase de la concesión administrativa y, en todo caso, de las establecidas en el art. 545 CC sobre la variación del lugar asignado a la servidumbre.

También comenzando por las más recientes, podemos citar las siguientes sentencias: SAP de Santa Cruz de Tenerife (Secc. 4) de 21 de Septiembre del 2011 (ROJ: SAP TF 1624/2011), SAP de Asturias (S3cc7) de 15 de Enero de 2010 (ROJ: SAP O 7/2010), SAP de Murcia (Secc 5) de 20 de Febrero de 2006 (ROJ: SAP MU 399/2006), SAP Barcelona (Secc 17) de 1 de Diciembre de 2004 (ROJ: SAP B 14540/2004), SAP de La Rioja (Secc 1) de 28 de Octubre de 2003 (ROJ: SAP LO 686/2003), SAP de Cádiz (Secc 3) de 4 de Junio de 2003 (ROJ: SAP CA 1252/2003), SAP Zaragoza (Secc 2) de 24 de Diciembre de 2002 (ROJ: SAP Z 2980/2002), SAP de Valladolid (Secc 1) de4 de Noviembre de 2002 (ROJ: SAP VA 1441/2002), SAP de Burgos (Secc 2) de 2 de Septiembre de 2002 (ROJ: SAP BU 1112/2002), SAP de Badajoz (Secc 2) de 7 de Noviembre del 2001 (ROJ: SAP BA 1462/2001), SAP de Madrid (Secc 1) de 22 de Octubre de 2001 (ROJ: SAP M 14528/2001), SAP de Madrid (Secc 1) de 29 de Enero de 2001 (ROJ: SAP M 1127/2001), SAP de Barcelona (Secc 1) de 29 de Noviembre de 1999 (ROJ: SAP B 12636/1999), SAP de Barcelona (Secc 13) de 30 de Septiembre de 1999 (ROJ: SAP B 9997/1999), SAP de Valencia (Secc 8) de 2 de Junio de 1999 (ROJ: SAP V 3465/1999), SAP de Alicante (Secc 5) de 26 de Marzo de 1999 (ROJ: SAP A 434/1999), SAP de Barcelona (Secc 4) de 24 de Febrero de 1999 (ROJ: SAP B 1673/1999), SAP de Álava (Secc 2) de 19 de Enero de 1999 (ROJ: SAP VI 29/1999), SAP de Madrid (Secc 18) de 14 de Septiembre de 1998 (ROJ: SAP M 9655/1998), SAP de Asturias (Secc 1) de 2 de Febrero de 1998 (ROJ: SAP O 178/1998) y SAP de Barcelona (Secc 4) de 18 de Diciembre de 1997 (ROJ: SAP B 2836/1997).

Se advierte con facilidad que ésta es la postura mayoritaria.

c) En la sentencia de de 29 de Marzo de 1999 (ROJ: SAP CS 290/1999) llegó este tribunal a la conclusión de que la postura correcta era la primera de las expuestas; esto es, que la ley 19/1983 no había alterado el régimen legal de la propiedad horizontal, ni por lo tanto cabía la instalación de la antena sin el previo acuerdo de la comunidad de propietarios.

Sin embargo, analizada la cuestión por los integrantes del tribunal, se considera más acertado el criterio con arreglo al cual la citada ley implica que el radioaficionado que ha obtenido la licencia administrativa puede proceder a la instalación de la antena por sí y sin necesidad de la expresa autorización de la comunidad de propietarios. Así se hace constar ahora, motivando el cambio de criterio de este tribunal, si bien sólo uno de sus integrantes formó parte del que dictó la sentencia de 1999.

El art. 1 de la repetida Ley 19/1983 es claro y del mismo se sigue que el radioaficionado autorizado puede proceder a la instalación de la antena sin necesidad de haber previamente obtenido el consentimiento de la comunidad (" por su cuenta " dice el art. 1), sin perjuicio de que el primero deba indemnizar los daños y perjuicios que ocasione y que la comunidad pueda instar el cambio de la ubicación de la instalación (art. 2), o desmontarla temporalmente para la realización de obras (art. 3).

Se dice en sentido contrario que si, de conformidad con la exposición de motivos de la Ley, es pretensión de la misma armonizar el derecho de los usuarios del espectro radioeléctrico y conjugar los intereses en posible conflicto entre radioaficionados y propietarios de los inmuebles, no hay tal armonización si lo que se hace es prescindir de la normativa de la propiedad horizontal.

Consideramos, por el contrario, que es precisamente la resolución del conflicto o tensión entre ambos intereses la que se logra mediante la norma de continua mención, aunque se haga, por voluntad del legislador, autorizando al radioaficionado a la instalación de la antena sin necesidad de consentimiento de la comunidad y por más que pueda entenderse que así no hay armonización, sino que se priman los intereses del radioaficionado sobre los de la comunidad. Pero es lo que dice la ley que los tribunales deben aplicar, si bien no quedan desprotegidos los demás intereses en juego, entre los que se cuenta el derecho a la indemnización por los daños que ocasione la instalación, o el que tiene la comunidad a la alteración de la ubicación o su temporal desmontaje.

d) Carece de virtualidad el alegato acerca de la peligrosidad de la instalación.

No compartimos el criterio de que sobre el radioaficionado debe recaer la carga de probar la falta de peligrosidad de la instalación, con la que no debe pechar la comunidad que sostiene que entraña peligro. No se trata de una actividad privada exenta de control, sino que requiere la previa autorización de la autoridad administrativa competente, que en cumplimiento de su cometido habrá valorado previamente la pertinencia de la concesión de la licencia, por lo que su otorgamiento es sólido indicio de la falta de peligro de la instalación, respecto de cuyo extremo no debe exigirse al demandante otra actividad probatoria.

Por el contrario, ningún esfuerzo probatorio ha desarrollado la recurrente a fin de demostrar el riesgo para la salud de la antena de radioaficionado. No cabe tener por prueba de dicho peligro el contenido del documento del folio 192, en el que quien dice ser representante legal de la guardería ubicada en los bajos del edificio -cuya cualificación técnica desconocemos- manifiesta que la instalación "es peligroso y perjudicial para las personas que vivimos y trabajamos en el mismo, y sobre todo para los niños que asisten a la guardería".

3. La aplicación de los anteriores criterios al caso de autos evidencia la incompatibilidad con la Ley 19/1983 tanto del art 6 de los estatutos de la comunidad, que prohíbe la instalación de toda otra antena de las ya existentes en la cubierta del edificio y exige para ello el consentimiento de la junta de propietarios, como del acuerdo adoptado en el punto 1 de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 17 de enero de 2011, que decidió no autorizar la instalación de la antena.

Por lo tanto, debe rechazarse el motivo que aboga por la legalidad de ambos. Nos remitimos a lo dicho en el anterior apartado 2.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la principal petición del recurso.

4 . Con carácter subsidiario pide la parte apelante que no se le impongan la costas de la instancia.

Con arreglo al artículo 394 LEC las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido, pues ha sido estimada en lo sustancial la demanda, lo que implica el rechazo de la oposición. Por lo tanto, el criterio rector del pronunciamiento sobre las costas es el objetivo del vencimiento, por lo que carece de relevancia al respecto la falta de temeridad de la parte, pese a lo que parece entender el recurrente.

La única excepción a dicho principio procesal en la materia se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente supuesto no hay dudas de hecho, pues no son los aspectos fácticos, sino los jurídicos, los controvertidos. Pero sí puede decirse que las hay jurídicas: la cuestión central del pleito no ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se han ocupado de ella resoluciones de apelación, pero ya hemos visto que entre los tribunales de las audiencias provinciales hay dos tendencias opuestas. Y aunque la mayoritaria es la que sigue la presente sentencia, también lo es que la existencia de un antecedente en esta misma Sección en el año 1999 justifica que la demandada interpusiera el recurso, pues tenía base para pensar que sería su tesis la acogida en esta segunda instancia, aunque no haya sido así.

Concurren, por lo dicho, motivos que justifican que se excepcione el principio del vencimiento y, en consecuencia, se estime en parte el recurso de apelación y no se haga expresa imposición de las costas de la instancia.

TERCERO .- La estimación parcial del recurso que se sigue de lo dicho, al no imponerse las costas del primer grado, da lugar a que no se condene a ninguna de las partes al pago de las causadas por el recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, devuélvase a la parte recurrente la misma, pues se estima en parte el recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 C/ DIRECCION001 , nº NUM000 de Castellón, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Castellón en fecha veintiuno de octubre de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 488 de 2011, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurriday no hacemos expresa imposición de las costas de la instancia, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No se imponen las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se estima en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.