Sentencia Civil Nº 233/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 161/2012 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 161/2012

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 529/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 233/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de mayo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 161/2012, en el que ha sido parte apelante Dª. Julia , representada esta por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA y dirigida por la Letrada Dª. LAURA URTÓS ZAZO; y como parte apelada D. Humberto , representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y dirigida por el Letrado D. ANTONIO VERGÉS VIÑETA; habiendo sido parte apelada MINISTERI FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 529/2011, seguidos a instancias de D. Humberto , representado por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Vergés Viñeta, contra Dª. Julia , representado por la Procuradora Dª. Eva Morer Cabre, bajo la dirección de la Letrada Dª. Laura Maria Urtós Zazo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Eduard Rudé Brosa en nombre y representación Don. Humberto contra Doña. Julia y en consecuencia MODIFICO las siguientes medidas acordadas en la sentencia de modificación de 15 de diciembre de 2010 en este Juzgado en el sentido que se fijar la contribución del Sr. Humberto a los alimentos de su hija en CIEN EUROS MENSUALES (100 euros) manteniéndose el régimen de visitas de la sentencia de 15 de diciembre de 2010 ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 24/11/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la recurrente la revocación del fallo dictado en primera instancia en cuanto estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D Humberto contra la apelante , Dº Julia y en la que se solicitaba en cuanto a la pensión de alimentos que se fijara en la cantidad de 25 euros mensuales , y que en trámite de conclusiones aumento a 70 euros .

Discrepa al efecto de las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo e insiste en los argumentos que sostuvo en la anterior instancia procesal sobre el cambio de circunstancias que a su entender no justifican la modificación pretendida pues, se alega básicamente, que los hechos invocados por la parte actora , cual es la disminución de sus ingresos fue ya tenida en cuenta en la sentencia cuya modificación se insta .

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como es sabido, cuando elartículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civilregula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero,4 y 25 de febreroy18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 ola de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En definitiva la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible cuando se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas han variado sustancialmente o en interés de los menores así se estime necesario modificarlas.

TERCERO.- En el caso presente la Juzgadora de instancia valoró que las circunstancias en cuanto a los ingresos del Sr Humberto habían variado pues paso de tener unos ingresos de 1.164,80 euros a 426 euros mes en concepto de subsidio de desempleo de mayores de 52 años , la sentencia de Instancia fundamenta la modificación de medidas en que si bien la situación ya fue valorada en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 ,cuya modificación se insta , sin embargo valora que dicha situación se ha mantenido en el tiempo y ha colocado al mismo en una situación de pobreza fijando la pensión en la cuantía de 100 euros mensuales .

Como ya recoge la sentencia de Instancia , el Sr Humberto ha instado ya dos procedimientos de modificación de medidas , el último resuelto por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 , que es de la cual se solicita su modificación . En dicha sentencia se fijo una pensión de 150 euros a cargo del mismo en concepto de alimentos para su hija menor de edad de seis años . En dicha sentencia ya se tuvo en cuanta que el mismo había pasado de unos ingresos de 1.164,80 euros a 426 ,00 euros , que es lo mantenido en este procedimiento. En consecuencia no ha existido ningún cambio de circunstancias a valorar, ya que las mismas ya fueron valorados en la sentencia que se pretende modificar , habiendo interpuesto la demanda en fecha 29 de julio de 2011 , es decir siete meses después de dictarse la sentencia cuya modificación insta . Asimismo en el anterior procedimiento ya se valoro , que el Sr Humberto estaba pendiente de la aceptación de la herencia lo cual iba a suponer un incremento de sus recursos económicos en cuanto a su patrimonio del cual puede disponer o sacar un rendimiento económico, la parte demandada propuso como prueba la documental nº cuatro y cinco relativa al pago del impuesto sobre bienes inmuebles a nombre del actor correspondiente a la finca perteneciente a su madre , si bien esta Sala no ha podido constar que dichos documentos hayan sido aportados es lo cierto que la circunstancia de dicho hecho fue también tenida en cuanta en la sentencia cuya modificación se insta, al constatar que el mismo estaba pendiente d ela aceptación de la herencia de su madre dentro de la cual había un inmueble, y ello también fue valorado en la sentencia para fijar la pensión en la cuantía de 150 euros mensuales. Pues bien y a pesar de ello en el presente procedimiento el actor nada ha alegado sobre dicho patrimonio ni el destino dado al mismo, lo cual nos lleva por aplicación de lo dispuesto en el Art. 217 de la L.E.C . y en especial a la mayor facilidad probatoria del actor , que el mismo dispone de un patrimonio con el cual hacer frente a la precaria situación derivada de sus ingresos actuales y en consecuencia para hacer frente a la obligación del pago de la pensión que en concepto de alimentos debe sufragar a su hija . Hechos todos ellos que ya fueron valorados y tenidos en cuanta en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 .

Por todo lo expuesto procede revocar la sentencia de instancia , previa estimación del recurso de apelación .

CUARTO.- Al desestimarse la demanda , las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte actora de acuerdo con lo dispuesto en elArt. 394.1 L.E.C., y en cuanto a las costas de esta alzada no se hará pronunciamiento expreso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398de la L.EC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Julia , contra la resolución de fecha 24/11/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos de nº 529/2011 de Modif. medidas con relación hijos (contencioso), de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se acuerda :

QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por Dº Humberto , contra Dª Julia y con intervención del MINISTERIO FISCAL, absolvemos a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora .

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada .

De acuerdo con laDisposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en elapartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en losartículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán de interponerse ante esta Sala en el plazo de 20 días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.